EU Verordening buitenlandse subsidies: het volgende nieuwe instrument in de gereedschapskist van de Europese Commissie?

In mei 2021 heeft de Europese Commissie (de Commissie) een voorstel gepubliceerd voor een verordening met betrekking tot buitenlandse subsidies die de interne markt van de EU verstoren. Volgens de Commissie lijken buitenlandse subsidies de verkrijging van EU-ondernemingen te hebben vergemakkelijkt, investeringsbeslissingen te hebben beïnvloed, de handel in diensten te hebben verstoord of anderszins het gedrag van hun begunstigden op de EU-markt te hebben beïnvloed, ten nadele van eerlijke concurrentie. Met het voorstel van de Commissie is beoogd deze verstoringen aan te pakken en een hiaat in de regelgeving te dichten: subsidies van EU-lidstaten aan ondernemingen worden aan de EU-staatssteunregels getoetst, terwijl subsidies van overheden buiten de EU niet onder deze regels vallen. In juni 2022 hebben het Europese Parlement en de Raad overeenstemming bereikt over de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (de Verordening), waarbij kleine wijzigingen aan het voorstel van de Commissie zijn aangebracht. Op 11 juli 2022 is het finale concept van de Verordening gepubliceerd. De Verordening zal naar verwachting vanaf medio 2023 van invloed zijn op transacties.

De Verordening lijkt het volgende nieuwe instrument te worden in de gereedschapskist van de Commissie om eerlijke concurrentie op de interne markt van de EU te waarborgen. Het instrument volgt kort de recente ontwikkelingen op het gebied van maatregelen ten aanzien van buitenlandse directe investeringen (FDI) en “killer acquisitions” (zie voor meer informatie over deze onderwerpen onze blogs over “killer acquisitions“ en de wetgeving inzake buitenlandse directe investeringen in Nederland hier en hier).

De definitie van “buitenlandse subsidies”

De Verordening heeft betrekking op mogelijke oneerlijke concurrentie als gevolg van buitenlandse subsidies. Een buitenlandse subsidie wordt in de Verordening gedefinieerd aan de hand van drie cumulatieve vereisten (artikel 2):

1. Financiële bijdrage: Er is sprake van een financiële bijdrage die direct of indirect door een derde land wordt verstrekt.
2. Voordeel voor een onderneming: De financiële bijdrage levert een voordeel op voor een onderneming die een economische activiteit uitoefent op de interne markt van de EU.
3. “Selectief” voordeel: Het voordeel wordt slechts toegekend aan één onderneming of bedrijfstak of aan een beperkte groep ondernemingen of bedrijfstakken.

Onderzoeksinstrumenten

De Verordening voorziet in drie onderzoeksinstrumenten voor de Commissie met betrekking tot mogelijke concurrentievoordelen voor ondernemingen die buitenlandse subsidies ontvangen:

1. Fusietoezicht: Een meldingsplicht voor fusies en overnames (‘concentraties’) waarbij een financiële bijdrage van een niet-EU-overheid is betrokken, wanneer de EU-omzet van ten minste een van de fuserende ondernemingen, de verworven onderneming of de gemeenschappelijke onderneming ten minste €500 miljoen bedraagt en de (gemeenschappelijke) buitenlandse financiële bijdrage over de afgelopen drie financiële jaren ten minste €50 miljoen bedraagt.
2. Aanbestedingen: Een meldingsplicht bij biedingen op openbare aanbestedingen, waarbij een financiële bijdrage van een niet-EU-overheid is betrokken van ten minste €4 miljoen over de afgelopen drie financiële jaren en wanneer de geschatte waarde van de opdracht €250 miljoen of meer bedraagt. In deze procedure moet de inschrijver de aanbestedende dienst meedelen welke buitenlandse subsidies hij heeft ontvangen, waarna de aanbestedende dienst de Commissie daarvan op de hoogte brengt.
3. Algemene onderzoeksbevoegdheid: Een algemeen instrument om alle andere marktsituaties, kleinere concentraties en aanbestedingen van overheidsopdrachten te onderzoeken. De Commissie kan deze bevoegdheid ambtshalve inzetten en in dit kader ad hoc informatie vereisen.

Als algemeen uitgangspunt is in de Verordening opgenomen dat een buitenlandse subsidie de interne markt van de EU waarschijnlijk niet zal verstoren, indien het totaalbedrag minder dan €4 miljoen bedraagt over een periode van drie opeenvolgende financiële jaren.

Procedurele aspecten

Termijnen en handhaving

Procedures verschillen voor elk van de drie onderzoeksinstrumenten. Betrokken partijen moeten echter voorbereid zijn op langdurige procedures.

De onderzoeken op het gebied van fusietoezicht en aanbestedingen kunnen uit twee fasen bestaan: (i) een vooronderzoek en (ii) een eventueel verdiepingsonderzoek:

• Bij concentraties voorziet de Verordening een termijn van 25 werkdagen voor een vooronderzoek en 90 werkdagen voor een verdiepingsonderzoek (artikel 23).
• Bij aanbestedingen werden deze termijnen als hoofdregel vastgesteld op respectievelijk 20 (eventueel verlengd met 10) en 110 (eventueel verlengd met 20) werkdagen (artikel 29).

Beide procedures omvatten een standstill-verplichting die de totstandbrenging van een concentratie of de gunning van een aanbesteding verbiedt gedurende het onderzoek van de Commissie. De Verordening stelt geen deadline voor het gebruik van de ambtshalve onderzoeksbevoegdheid. Bij de handhaving van de Verordening beschikt de Commissie over een breed scala aan onderzoeksinstrumenten (artikelen 10-16). Daartoe behoren informatieverzoeken, bedrijfsbezoeken (dawn raids) binnen de EU of daarbuiten en tevens kan de Commissie de betrokken ondernemingen boetes opleggen – bijvoorbeeld als zij niet meewerken aan een onderzoek.

Concurrentieverstoringen

Tijdens een onderzoek zal de Commissie moeten vaststellen of de buitenlandse subsidie de mededinging op de interne markt van de EU verstoort. De Verordening bepaalt dat een verstoring van de interne markt wordt geacht te bestaan als (i) een buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van de betrokken onderneming op de interne markt kan verbeteren en (ii) de subsidie de mededinging op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt (artikel 3). Een verstoring op de interne markt wordt vastgesteld aan de hand van indicatoren zoals de hoogte en de aard van de subsidie, de positie van de onderneming en de betrokken markten zelf. In de Verordening worden enkele typen van buitenlandse subsidies genoemd die de interne markt over het algemeen (zullen) verstoren (artikel 4). Een voorbeeld hiervan is een buitenlandse subsidie die rechtstreeks een fusie of overname faciliteert.

Beoordeling van en voorwaarden aan buitenlandse subsidies

De Commissie moet de negatieve gevolgen van een buitenlandse subsidie (de verstoring van de interne markt) afwegen tegen de positieve gevolgen (de ontwikkeling van de betreffende economische activiteit) (artikel 4). Om een einde te maken aan een actuele of potentiële verstoring van de interne markt die door een buitenlandse subsidie wordt veroorzaakt,  kan de Commissie toezeggingen van de betrokken ondernemingen aanvaarden of (vergaande) voorwaarden aan de subsidie verbinden (artikel 6). Dergelijke voorwaarden omvatten bijvoorbeeld een vermindering van de capaciteit of aanwezigheid op de markt of zelfs de terugbetaling van de buitenlandse subsidie, inclusief van rente.

Conclusie

De Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren kan grote gevolgen hebben voor ondernemingen die buitenlandse subsidies (hebben) ontvangen. Dergelijke ondernemingen zouden kunnen worden geconfronteerd met langdurige onderzoeken door de Commissie en mogelijk verregaande voorwaarden die aan de subsidie worden verbonden. Het wordt met name interessant om te zien in welke gevallen en hoe vaak de Commissie gebruik zal maken van haar algemene (ambtshalve) onderzoeksbevoegdheid. Dit mogelijk toekomstige instrument geeft de Commissie een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid en moet door ondernemingen die in de EU actief zijn en buitenlandse subsidies (hebben) ontvangen goed in het achterhoofd worden gehouden.