Een terugkeer van artikel 2:207C?

Met de inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht in oktober 2012 verdween tot genoegen van velen in de financieringspraktijk ook artikel 2:207c uit het BW waarmee in geval van een acquisitiefinanciering het wettelijk steunverbod voor B.V.’s niet mee van toepassing is (voor N.V.’s is de regeling onveranderd). Hoewel het onder omstandigheden zeker te verdedigen is dat een doelwitvennootschap geen steun mag verlenen voor de acquisitieschuld, bleek een strikte toepassing van deze regel in de praktijk onwenselijk. Er werd niet voldoende rekening gehouden met verschillende scenario’s en omstandigheden waaronder steunverlening wel mogelijk moest zijn en de praktijk wist dit verbod door middel van andere (financierings)structuren vaak te omzeilen. Afschaffing van artikel 2:207c BW werd dan ook positief ontvangen. Dit betekent echter niet dat steunverlening geen aandachtspunt meer is in de huidige financieringspraktijk. Tegenwoordig zal men dan terug moeten vallen op de algemene regels met betrekking tot bestuurshandelen en onrechtmatige daad.

Hoewel de discussie over het verbod van steunverlening met de inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht afdoende leek te zijn gevoerd, probeerden PvdA-kamerleden Nijboer en Groot de discussie in de zomer van 2015 weer nieuw leven in te blazen met hun initiatiefnota “Private equity: einde aan de excessen“. Het doel van deze initiatiefnota is, zoals de initiatiefnemers aangeven, bedrijven te beschermen tegen private equity investeerders die slechts op korte termijn zoveel mogelijk geld uit een onderneming willen trekken.

De initiatiefnota bevat een aantal voorstellen op fiscaal gebied. Verder pleiten Nijboer en Groot voor meer transparantie, zou de positie van de ondernemingsraad moeten worden versterkt en stellen ze voor de effectiviteit van de huidige regeling omtrent bestuurdersaansprakelijkheid nader te onderzoeken. Voor wat betreft het verbod tot steunverlening lijkt de initiatiefnota zelfs verder te gaan dan het vervallen artikel 2:207c. Waar artikel 2:207c oud nog wat ruimte bood voor leningen indien voldoende vrij uitkeerbare reserves beschikbaar waren, stellen Nijboer en Groot voor dat bedrijven die door private equity zijn overgenomen (i) niet met hun eigen bezittingen garant mogen staan voor de overnameschuld en (ii) geen geld mogen lenen aan de aandeelhouder als die daarmee de overnameschuld aflost.

Hoewel ook de NVP (Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen) erkent in een reactie op de initiatiefnota dat het nuttig is de discussie over de positie en de rol van private equity binnen onze economie en maatschappij te voeren en de gedragscode eventueel te actualiseren en de Minister heeft aangegeven werk te zullen maken van de initiatiefnota (waarbij het kabinet gezien de reactie van de Minister op de initiatiefnota overigens ook wel oog lijkt te hebben voor de positieve effecten en de belangrijke rol in de financiering van het Nederlandse bedrijfsleven naast bancair krediet die private equity met het aanbieden van risicokapitaal speelt), lijkt het opnemen van een artikel 2:207c nieuw daartoe niet de juiste oplossing.

De Minister lijkt dit gezien zijn reactie eind december 2015 te onderschrijven. De Minister geeft daarbij aan dat bij de afschaffing van artikel 2:207c BW is overwogen dat dit artikel veel onduidelijkheid veroorzaakte en de specifieke wettelijke regeling daarnaast niet noodzakelijk werd geacht voor de bescherming van crediteuren of aandeelhouders. Volgens de Minister kan dit beter worden ondervangen door de algemene regels voor bestuurshandelen (behoorlijke taakvervulling, tegenstrijdig belang en de introductie van artikel 2:216 BW) en artikel 4:37v Wft dat in juli 2013 in werking is getreden naar aanleiding van de implementatie van de richtlijn Alternative Investment Fund Managers. Wat betreft het kabinet zijn de doelen die Nijboer en Groot nastreven met het introduceren van een nieuw artikel 2:207c BW met de huidige regelgeving dan ook voldoende ondervangen. En hoewel de initiatiefnota binnen private equity sector een bron van discussie is, zoals ook bleek tijdens een recente bijeenkomst van de M&A Community en NVP, lijkt voor wat betreft de financieringspraktijk de vernieuwde discussie over artikel 2:207c BW in de kiem te zijn gesmoord.

Sharon adviseert banken en ondernemingen bij het aangaan van financieringstransacties.