Foreign direct investment screening in Nederland - FAQ

Net als in veel andere EU-lidstaten is screening van buitenlandse directe investeringen (Foreign Direct Investment of FDI) in Nederland inmiddels een hot topic. Hoewel in Nederland voor enkele specifieke sectoren FDI-achtige regels bestaan, is algemene FDI-wetgeving nog niet van kracht. Wel is recent een voorstel voor algemene FDI-wetgeving naar de Tweede Kamer gezonden voor de volgende stappen in het wetgevingsproces. Zoals eerder ook al door de Nederlandse regering aangekondigd, is het daarbij de bedoeling dat de toekomstige FDI-wetgeving terugwerkende kracht zal hebben (tot 8 september 2020).

Wij ontvangen regelmatig vragen over de huidige status van het wetgevingsproces met betrekking tot FDI-screening in Nederland en over de toekomstige wetgeving. Deze blog zet de belangrijkste vragen en antwoorden in dit kader op een rij. Heeft u andere vragen? Neem dan vooral contact met ons op en wij beantwoorden ze graag.

Het wetgevingsproces en de stand van zaken

Wat is de achtergrond en de status van de aangekondigde FDI-wetgeving in Nederland?

Aanvankelijk wilden de ontwikkelingen op het gebied van FDI-wetgeving in Nederland niet erg vlotten. De COVID-19 crisis en een door de Nederlandse regering gevreesde toename van risico’s op ongewenste investeringen leidden echter tot een stroomversnelling en in het najaar van 2020 werd een concept voor een wetsvoorstel voor algemene FDI-screening geconsulteerd. Na forse kritiek van de Raad van State is de tekst van de regeling sterk aangepast en is op 30 juni 2021 het voorstel voor de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo) naar de Tweede Kamer gezonden voor de volgende stappen in het wetgevingsproces.

Wanneer wordt de Wet Vifo van kracht?

Op basis van de op dit moment beschikbare informatie is nog geen betrouwbare inschatting te maken van het moment van inwerkingtreding van de Wet Vifo.

Hoe zit het met de terugwerkende kracht van de Wet Vifo?

Eerder was al aangekondigd dat de toekomstige FDI-regels met terugwerkende kracht in werking zou treden. Hoewel de Nederlandse regering daarbij aanvankelijk terugwerkende kracht tot 2 juni 2020 had aangekondigd, gaat het wetsvoorstel nu uit van terugwerkende kracht tot 8 september 2020.

De reikwijdte van de Wet Vifo

Welke ondernemingen vallen onder de Wet Vifo?

De Wet Vifo is gericht op (a) vitale aanbieders en (b) ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie.

Vitale aanbieders: De Wet Vifo bevat een niet-limitatieve lijst van categorieën vitale aanbieders die o.a. aanbieders op het gebied van transport van warmte, kernenergie, luchtvervoer, havens en het bankwezen omvat.
De Wet Vifo bepaalt voorts dat bij toekomstige algemene maatregel(en) van bestuur andere categorieën van vitale aanbieders kunnen worden aangewezen.
Sensitieve technologie: Dit begrip omvat (i) producten voor tweeërlei gebruik (dual use) waarvan de uitvoer op grond van artikel 3, lid 1, van Verordening (EG) nr. 428/2009 aan een vergunningsplicht is onderworpen en (ii) militaire goederen zoals gedefinieerd in andere Nederlandse wetgeving.

Op basis van toekomstige algemene maatregel(en) van bestuur kunnen echter enerzijds producten voor tweeërlei gebruik en militaire goederen worden uitgesloten van de reikwijdte van de Wet Vifo en kunnen anderzijds onder voorwaarden andere technologieën aan de reikwijdte worden toegevoegd.

Op dit moment is er nog geen informatie bekend over deze toekomstige algemene maatregel(en) van bestuur.

Welk soort transacties kunnen worden onderzocht in het kader van de Wet Vifo?

De Wet Vifo is van toepassing op bepaalde ‘verwervingsactiviteiten’ waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen (i) algemene verwervingsactiviteiten die gelden voor zowel vitale aanbieders als ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie en (ii) verwervingsactiviteiten die leiden tot verkrijging of vergroting van significante invloed op bepaalde categorieën van ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie.

(i) Algemene verwervingsactiviteiten

De screeningsregels gelden voor de volgende verwervingsactiviteiten met betrekking tot in Nederland gevestigde ondernemingen die vitale aanbieders zijn en in Nederland gevestigde ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie (zogenoemde ‘doelondernemingen’):

Investeringen in een doelonderneming door een verwerver die leiden tot het wijzigen van zeggenschap in die onderneming;
Het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen tot een doelonderneming;
Oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult en die een doelonderneming zal zijn;
Splitsing van een onderneming als (a) de onderneming die gesplitst wordt een onderneming is die een vitale aanbieder is of op het gebied van sensitieve technologie actief is en (b) de splitsing gepaard gaat met een wijziging van de zeggenschap in de onderneming die na de splitsing een doelonderneming is;
Het verwerven van een deel van de activa van een doelonderneming, als deze essentieel zijn voor het kunnen functioneren als vitale aanbieder of als onderneming op het gebied van sensitieve technologie;
Andere rechtshandelingen die tot gevolg hebben dat een of meer personen, of een of meer ondernemingen, zeggenschap verwerven over een doelonderneming;
Bepaalde vormen van verkrijging van goederen onder algemene titel.

(ii) Verkrijging of vergroting significante invloed sensitieve technologie

In aanvulling op de hierboven genoemde meer algemene verwervingsactiviteiten, kan ten aanzien van bepaalde categorieën van ondernemingen op het gebied van sensitieve technologie ook de verkrijging of vergroting van een significante invloed als verwervingsactiviteit worden aangemerkt. Significante invloed betreft de mogelijkheid voor een persoon om een bepaald percentage (minimaal 10%, 20% of 25%) van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders in een doelonderneming uit te (laten) brengen of de verplichting voor de doelonderneming op voordracht van een derde de benoeming van een of meer bestuurders te bevorderen.

Deze regels gelden echter uitsluitend indien en voor zover de specifieke categorieën van ondernemingen bij algemene maatregel zijn aangewezen. Tevens wordt in die gevallen bepaald vanaf welk percentage van het stemrecht er sprake is van significante invloed (10%, 20% of 25%).

Op dit moment is er nog geen informatie bekend over deze toekomstige algemene maatregel(en) van bestuur.

Gelden de regels alleen voor investeringen vanuit het buitenland of hebben ze bredere werking?

De regels zijn ‘landenneutraal’. Dit betekent dat de regels niet allee gelden voor verwervingsactiviteiten vanuit het buitenland, maar ook voor verwervingsactiviteiten binnen Nederland.

Meldingsplicht, toets en procedure

Is een melding verplicht?

Elk voornemen tot een verwervingsactiviteit binnen de werkingssfeer van de Wet Vifo moet aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat (Minister) worden gemeld, waarbij overigens in de praktijk de meldingen worden ontvangen en behandeld door het Bureau Toetsing Investeringen. Er is geen wettelijke termijn voor een (pre-closing) melding, maar de beslistermijn voor de Minister zal alleen starten door een melding.

Een (pre-closing) meldingsplicht geldt niet als de verwervende onderneming wegens een geheimhoudingsplicht niet weet dat een activiteit van de doelonderneming binnen de reikwijdte van de Wet Vifo valt. In dat geval meldt deze doelonderneming het voornemen van een verwervingsactiviteit aan de Minister zodra zij daar kennis van heeft. Een andere uitzondering betreft bepaalde vormen van verkrijging van goederen onder algemene titel. In dat geval wordt de verwervingsactiviteit door de verwerver gemeld aan de Minister binnen twee weken nadat deze heeft plaatsgevonden. Tot slot wordt bij een openbaar bod op een beursgenoteerde doelonderneming de melding gelijktijdig gedaan met de aankondiging van het openbaar bod.

Is er een standstill-verplichting?

Een verwervingsactiviteit mag niet plaatsvinden voordat (a) de Minister heeft medegedeeld dat geen toetsingsbesluit vereist is of (b) de Minister een toetsingsbesluit heeft genomen. Uitzonderingen betreffen bepaalde vormen van verkrijging van goederen onder algemene titel, in welk geval de verwervingsactiviteit door de verwerver wordt gemeld aan de Minister binnen twee weken nadat deze heeft plaatsgevonden.

In geval van schending van deze standstill-verplichting kan de Minister boetes opleggen van maximaal 870.000 euro (jaarlijks te herzien) of, indien een boete van deze hoogte geen passende bestraffing toelaat, een boete van ten hoogste 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming.

Waarop wordt de verwervingsactiviteit getoetst?

De Minister toets in beginsel na ontvangst van een melding of een toetsingsbesluit vereist is. Daarvan is uitsluitend sprake als een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Als de Minister oordeelt dat een toetsingsbesluit noodzakelijk is, wordt vervolgens na aanvraag van het toetsingsbesluit beoordeeld of de verwervingsactiviteit leidt tot een risico voor de nationale veiligheid.

Het begrip ‘nationale veiligheid’ betreft de veiligheidsbelangen die binnen Nederland wezenlijk zijn voor de democratische rechtsorde, veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, of de maatschappelijke stabiliteit, mits deze zien op het raakvlak tussen economie en veiligheid. Daarbij worden expliciet genoemd:

de instandhouding van de continuïteit van vitale processen;
het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland;
het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Bij de beoordeling van het criterium ‘risico voor de nationale veiligheid’ wordt onder meer rekening gehouden met de volgende factoren (in onderlinge samenhang beoordeeld):

De transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen van een verwerver;
Een verwerver is, of staat onder invloed van, een natuurlijke persoon, rechtspersoon of een niet-statelijke entiteit die onderworpen is aan beperkende maatregelen zoals Hoofdstuk 7 van het Handvest van de Verenigde Naties;
De veiligheidssituatie in het land waarvan een verwerver ingezetene is, in het land waarin het hoofdbestuur van een verwerver gevestigd is of in de landen in de omliggende regio;
Eventuele strafbare feiten die zijn begaan door de verwerver.

Bij de beoordeling van een verwervingsactiviteit die betrekking heeft op een vitale aanbieder wordt voorts rekening gehouden met de volgende factoren:

De staat van dienst van de verwerver op het gebied van vitale processen;
De reputatie van de staat waar de verwerver ingezetene is, haar hoofdbestuur heeft of onder invloed van staat op het gebied van offensieve programma’s gericht op het verstoren of aantasten van bepaalde processen;
De financiële stabiliteit van de verwerver;
Of de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat, gebonden is aan relevante verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties en of zij een goede staat van dienst heeft in de naleving van deze verdragen.

Bij de beoordeling van een verwervingsactiviteit die betrekking heeft op sensitieve technologie wordt voorts rekening gehouden met de volgende factoren:

De staat van dienst van de verwerver op het gebied van sensitieve technologie;
Of er in de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat exportcontrolebeleid aanwezig is, dan wel of zij een goede staat van dienst heeft inzake exportcontrole en de gebondenheid en naleving van relevante verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties;
De mate van scheiding tussen civiele en militaire onderzoeks- en ontwikkelingsprogramma’s in de staat waar de verwerver ingezetene is, haar hoofdbestuur heeft of onder invloed van staat;
De motieven van de verwerver voor de verwervingsactiviteit;
Of in de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat een offensief programma heeft, gericht op het verwerven van sensitieve technologie om een technologische of strategische machtspositie te verwerven;
Of de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat een strategische machtspositie zal uitoefenen ten aanzien van de beschikbaarheid, beprijzing of doorontwikkeling van de desbetreffende technologie.

Wat is de beoordelingstermijn voor transacties in het kader van de Wet Vifo?

De Minister geeft binnen acht weken na ontvangst van een melding aan of een toetsingsbesluit vereist is. Als een toetsingsbesluit vereist is en de aanvraag daarvoor is ingediend, neemt de Minister binnen acht weken een toetsingsbesluit.

De termijnen voor deze twee fases kunnen elk afzonderlijk (maar in totaal maximaal) 6 maanden worden verlengd als nader onderzoek nodig is. De beslistermijn kan voorts worden verlengd met 3 maanden als de desbetreffende activiteit binnen de werkingssfeer van Verordening (EU) 2019/452 valt. Ten slotte kan de beoordelingstermijn steeds worden opgeschort in geval van verzoeken om aanvullende informatie.

Kan een transactie onder voorwaarden worden goedgekeurd op grond van de Wet Vifo?

De Minister kan verwervingsactiviteiten onder voorwaarden goedkeuren. De Minister kan (alleen) voorwaarden verbinden aan een toetsingsbesluit, als dit noodzakelijk is voor de voorkoming of beperking van risico’s voor de nationale veiligheid. De Wet Vifo bevat een niet-limitatieve lijst van mogelijke voorwaarden, waaronder de volgende:

Aanvullende veiligheids- en gebruiksvoorschriften met betrekking tot de omgang met gevoelige informatie van afnemers van goederen en diensten die door de doelonderneming worden verstrekt;
Instelling van een veiligheidscommissie of het aanstellen van een beveiligingsfunctionaris tot bescherming van gevoelige informatie en bedrijfsprocessen, die bijvoorbeeld bevoegd is om de toegang tot of overdracht van informatie te beperken of te verbieden;
Het in een afzonderlijke in Nederland gevestigde dochtermaatschappij onderbrengen van delen van de onderneming die deel uitmaken van vitale processen in Nederland of met behulp waarvan voor de nationale veiligheid gevoelige dienstverlening aan de Nederlandse overheid wordt verzorgd;
Instelling van een aparte raad van commissarissen voor een Nederlandse dochtermaatschappij;
Verplichte certificering van (een deel van) de aandelen van de verwerver via een stichting.

Voor ondernemingen op het gebied van sensitieve technologie gelden voorts nog specifieke mogelijke voorschriften, waaronder een verplichting bepaalde technologie, broncode, genetische code, of kennis bij de staat of een derde partij in bewaring te geven.

Als het risico voor de nationale veiligheid echter niet voldoende kan worden beperkt door voorwaarden, dan zal de Minister de activiteit verbieden.

Wat zijn de gevolgen als een verwervingsactiviteit ten onrechte niet is gemeld?

Er zijn meerdere mogelijke gevolgen als verwervingsactiviteiten ten onrechte niet worden gemeld. Allereerst kan de desbetreffende activiteit nietig of vernietigbaar zijn of kan de Minister een last opleggen om de ongewenste effecten van een activiteit te voorkomen of de activiteit ongedaan te maken. Als na verloop van de termijn de zeggenschap of significante invloed niet overeenkomstig de last is teruggebracht, is de Minister gemachtigd om namens en voor rekening van de verwerver of doelonderneming, diens aandelen overeenkomstig de last te vervreemden of anderszins uitvoering te geven aan de opgelegde last.

Daarnaast kan de uitoefening van verworven rechten worden geschorst. In bepaalde gevallen mogen de door een verwerver of doelonderneming met een verwervingsactiviteit verworven rechten niet worden uitgeoefend (met uitzondering van, voor zover van toepassing, het recht op de opbrengsten van een onderneming, dividend en de ontvangst van uitkeringen uit de reserves). Het gaat dan bijvoorbeeld om gevallen waarin een verwervingsactiviteit wordt uitgevoerd voordat de Minister heeft medegedeeld dat geen toetsingsbesluit vereist is of als aan een verwervingsactiviteit verbonden eisen of nadere voorschriften niet of niet naar behoren worden uitgevoerd.

Niet-melding van een verwervingsactiviteit kan bovendien leiden tot een boete van maximaal 870.000 euro (jaarlijks herzien) of, indien een boete van deze hoogte geen passende bestraffing toelaat, een boete van ten hoogste 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming.

Als een verwervingsactiviteit ten onrechte niet is gemeld, kan de Minister verder nog melding van de desbetreffende activiteit gelasten. De Minister kan echter ook ambtshalve mededelen dat geen toetsingsbesluit vereist is of ambtshalve een toetsingsbesluit nemen.

Kan een besluit worden teruggedraaid?

In het geval van een zwaarwegend risico voor de nationale veiligheid kan de Minister binnen zes maanden nadat dit risico bij hem bekend is, een activiteit opnieuw beoordelen. Om tot een dergelijke hernieuwde beoordeling te komen moet sprake zijn van (a) een potentiële maatschappelijke ontwrichting met economische, sociale of fysieke gevolgen of (b) een directe toegenomen reële bedreiging van de Nederlandse soevereiniteit.

Andere met screening van buitenlandse investeringen verband houdende wetgeving

Welke andere soorten van screening van buitenlandse investeringen zijn in de Nederlandse wetgeving voorzien?

In mei 2020 is het wetsvoorstel Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie (WOZT) door de Tweede Kamer aangenomen en met terugwerkende kracht in werking getreden per 1 maart 2020. De WOZT richt zich uitsluitend op de telecommunicatiesector en bepaalt dat een investering of overname moet worden gemeld aan de bevoegde minister indien (a) overwegende zeggenschap wordt verworven en (b) deze zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector.

Andere sectorspecifieke wetgeving die van invloed kan zijn op buitenlandse investeringen – die niet noodzakelijkerwijs is ingevoerd als screeningsmechanismen voor buitenlandse investeringen – is onder meer te vinden in sectoren als elektriciteit, gas, drinkwater, nucleaire activiteiten, defensie en mijnbouw.