Foreign direct investment screening in Nederland

Net als in veel andere EU-lidstaten is screening van buitenlandse directe investeringen (Foreign Direct Investment of FDI) in Nederland inmiddels een hot topic. Hoewel in Nederland voor enkele specifieke sectoren FDI-achtige regels bestaan, is algemene FDI-wetgeving nog niet van kracht. Dit gaat echter veranderen: op 17 mei 2022 is de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo) aangenomen die FDI-achtige regels bevat die niet beperkt zijn tot een specifieke sector. De Wet Vifo zal naar verwachting eind 2022 in werking treden, maar zal ook terugwerkende kracht hebben tot 8 september 2020. De aangekondigde wetgeving kan daarom al gevolgen hebben voor transacties voorafgaande aan de inwerkingtreding.

Wij ontvangen regelmatig vragen over de inhoud en status van FDI-screening wetgeving in Nederland. Deze blog zet de belangrijkste vragen en antwoorden in dit kader op een rij. Heeft u andere vragen? Neem dan vooral contact met ons op en wij beantwoorden ze graag.

Het wetgevingsproces en de stand van zaken

Wat is de achtergrond van de aangekondigde FDI-wetgeving in Nederland?

Aanvankelijk wilden de ontwikkelingen op het gebied van FDI-wetgeving in Nederland niet erg vlotten. De COVID-19 crisis en een door de Nederlandse regering gevreesd verhoogd risico op ongewenste investeringen leidden tot een concept wetsvoorstel voor algemene FDI-screening dat in het najaar van 2020 werd geconsulteerd.

Na forse kritiek van de Raad van State is de tekst van de geconsulteerde regeling sterk aangepast en werd op 30 juni 2021 het voorstel voor de Wet Vifo naar de Tweede Kamer gezonden. Na verschillende amendementen vanuit de Tweede Kamer, werd in april 2022 het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen en op 17 mei 2022 door de Eerste Kamer.

Wanneer wordt de Wet Vifo van kracht?

In april 2022 heeft de verantwoordelijk minister aangegeven dat de Wet Vifo naar verwachting eind 2022 in werking zal treden.

Wat is bekend over de terugwerkende kracht van de Wet Vifo?

De Wet Vifo bepaalt dat de regels met terugwerkende kracht zullen gelden vanaf 8 september 2020. Dit betekent dat de regels ook kunnen (gaan) gelden voor transacties die worden voltooid voorafgaande aan de inwerkingtreding.

De terugwerkende kracht betreft echter geen actieve meldplicht: de Minister kan uitsluitend binnen 8 maanden na de inwerkingtreding van de wet alsnog een melding gelasten. Deze terugwerkende kracht zal overigens niet gelden voor (i) andere sensitieve technologie dan producten voor tweeërlei gebruik (dual use) of militaire goederen (zie ook vraag 4) of (ii) doelondernemingen die een beheerder van een bedrijfscampus zijn.

De reikwijdte van de Wet Vifo

Welke ondernemingen en sectoren vallen onder de Wet Vifo?

De Wet Vifo is gericht tot in Nederland gevestigde ondernemingen die (a) vitale aanbieders zijn, (b) beheerder van een bedrijfscampus zijn of (c) actief zijn op het gebied van sensitieve technologie (zogenoemde ‘doelondernemingen’). De Wet Vifo volgt daarbij het ondernemingsbegrip uit het Europese mededingingsrecht.

Vitale aanbieders zijn volgens de wet ondernemingen die een dienst exploiteren, beheren of beschikbaar stellen waarvan de continuïteit van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving. De Wet Vifo bevat een niet-limitatieve lijst van categorieën vitale aanbieders die onder andere aanbieders op het gebied van transport van warmte, kernenergie, luchtvervoer, havens en het bankwezen omvat. De Wet Vifo bepaalt verder dat bij toekomstige algemene maatregel(en) van bestuur andere categorieën van vitale aanbieders kunnen worden aangewezen.
Beheerder van een bedrijfscampus betreft een onderneming die een terrein beheert waarop een verzameling van ondernemingen actief is en waar publiek-privaat samengewerkt wordt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland.
Sensitieve technologie omvat (i) producten voor tweeërlei gebruik (dual use) (waarvan de uitvoer op grond van artikel 3, lid 1, van Verordening (EU) 2021/821 aan een vergunningsplicht is onderworpen) en (ii) militaire goederen (zoals gedefinieerd in andere Nederlandse wetgeving). Op basis van toekomstige algemene maatregel(en) van bestuur kunnen producten voor tweeërlei gebruik en militaire goederen worden uitgesloten van de reikwijdte van de Wet Vifo, terwijl andere technologieën aan de reikwijdte kunnen worden toegevoegd. De terugwerkende kracht van de wet zal niet gelden voor technologieën die als sensitief wordt aangemerkt in toekomstige algemene maatregel(en) van bestuur. Een algemene maatregel van bestuur ten aanzien van sensitieve technologie wordt naar verwachting nog voor de zomer 2022 online geconsulteerd.
Op 19 juli 2022 is een AMvB voor consultatie gepubliceerd waarin enerzijds een beperkt aantal specifieke technologieën van de reikwijdte van Wet Vifo worden uitgezonderd (Bijlage 1) en anderzijds een viertal technologieën aan de reikwijdte van de Wet Vifo worden toegevoegd: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High-Assurance producten (Bijlage 2). Omdat sprake is van een concept dat ter consultatie ligt, kan de regeling nog wijzigen.

In tegenstelling tot de gebruikelijke procedure, worden (eventuele) algemene maatregel(en) van bestuur inzake de reikwijdte van vitale aanbieders en sensitieve technologie ten minste 4 weken voor inwerkingtreding voorgelegd aan de Eerste en Tweede Kamer voor inzicht en inspraak.

Welk soort transacties kunnen worden onderzocht in het kader van de Wet Vifo?

De Wet Vifo is van toepassing op bepaalde ‘verwervingsactiviteiten’ met betrekking tot doelondernemingen. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen (i) algemene verwervingsactiviteiten met betrekking tot doelondernemingen, die zowel van toepassing zijn op vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen als op ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie en (ii) verwervingsactiviteiten die leiden tot verkrijging of vergroting van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie.

(i) Algemene verwervingsactiviteiten

De screeningsregels gelden voor de volgende algemene verwervingsactiviteiten:

Investeringen in een doelonderneming door een verwerver die leiden tot het verkrijgen van zeggenschap in die onderneming;
Het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen tot een doelonderneming;
Oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult en die een doelonderneming zal zijn;
Splitsing van een onderneming als (a) de onderneming die gesplitst wordt een onderneming is die een vitale aanbieder is of beheerder van een bedrijfscampus of op het gebied van sensitieve technologie actief is en (b) de splitsing gepaard gaat met het verkrijgen van zeggenschap in de onderneming die na de splitsing een doelonderneming is;
Het verwerven van een deel van de activa van een doelonderneming, als deze essentieel zijn voor het kunnen functioneren als vitale aanbieder, beheerder van een bedrijfscampus of als onderneming op het gebied van sensitieve technologie;
Andere rechtshandelingen die tot gevolg hebben dat een of meer personen, of een of meer ondernemingen, zeggenschap verwerven over een doelonderneming;
Bepaalde vormen van verkrijging van goederen onder algemene titel.

(ii) Verkrijging of vergroting significante invloed sensitieve technologie

Ook de verkrijging of vergroting van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van ‘zeer sensitieve technologie’ kan als een verwervingsactiviteit worden aangemerkt. Significante invloed betreft de mogelijkheid voor een persoon om minimaal 10%, 20% of 25% van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders in een doelonderneming uit te (laten) brengen of de verplichting voor de doelonderneming om op voordracht van een derde een of meerdere bestuurders te benoemen of ontslaan.

De toepassing van de regels inzake significante invloed is beperkt tot categorieën van ‘zeer sensitieve technologie’. Op 19 juli 2022 zijn in een concept-AMvB bepaalde technologieën aangewezen als ‘zeer sensitief’ (Bijlage 3). Dit betreffen (i) bepaalde technologieën uit de dual use Verordening ((EU) 2021/821), (ii) bepaalde militaire producten en (iii) kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High-Assurance producten. Door het zeer sensitieve karakter van deze technologieën, zijn alle (stem)drempels van toepassing. Omdat sprake is van een concept dat ter consultatie ligt, kan de regeling nog wijzigen.

De verkrijging of vergroting van significante invloed die aan een toepasselijke drempel voldoet, is meldingsplichtig. Indien bijvoorbeeld voor een bepaalde categorie van ondernemingen zowel de 10% als de 20% drempel geldt, hoeft een vergroting van 12% naar 17% niet te worden gemeld, terwijl een verhoging van 12% naar tot 21% wel moet worden gemeld.

Gelden de regels alleen voor investeringen vanuit het buitenland of hebben ze bredere werking?

De Wet Vifo is ‘landenneutraal’. Dit betekent dat de regels niet alleen gelden voor verwervingsactiviteiten vanuit het buitenland, maar ook voor verwervingsactiviteiten binnen Nederland.

Meldingsplicht, toets en procedure

Is een melding verplicht?

Elk voornemen tot een verwervingsactiviteit binnen de werkingssfeer van de Wet Vifo moet aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat (Minister) worden gemeld. In de praktijk worden meldingen ontvangen en behandeld door het Bureau Toetsing Investeringen. Er is geen wettelijke termijn voor het indienen van een (pre-closing) melding, maar de beslistermijn voor de Minister zal alleen starten door een melding. Op 19 juli 2022 is een AMvB geconsulteerd over procedurele aspecten van de Wet Vifo, daarin is ondermeer voorgesteld om nog een specifiek meldingsformulier vast te stellen bij ministeriële regeling.

Een (pre-closing) meldingsplicht geldt niet als de verwervende onderneming wegens een geheimhoudingsplicht niet weet dat een activiteit van de doelonderneming binnen de reikwijdte van de Wet Vifo valt. In dat geval meldt deze doelonderneming het voornemen van een verwervingsactiviteit aan de Minister zodra zij daar kennis van heeft. Een andere uitzondering betreft bepaalde vormen van verkrijging van goederen onder algemene titel. In dat geval wordt de verwervingsactiviteit door de verwerver gemeld aan de Minister binnen twee weken nadat deze heeft plaatsgevonden. Tot slot wordt bij een openbaar bod op een beursgenoteerde doelonderneming de melding gelijktijdig gedaan met de aankondiging van het openbaar bod.

Is er een standstill-verplichting?

Een verwervingsactiviteit mag niet plaatsvinden voordat (a) de Minister heeft medegedeeld dat geen toetsingsbesluit vereist is of (b) de Minister een toetsingsbesluit heeft genomen. Uitzonderingen betreffen bepaalde vormen van verkrijging van goederen (onder algemene titel), waarbij de verwervingsactiviteit door de verwerver moet wordt gemeld aan de Minister binnen twee weken nadat deze heeft plaatsgevonden.

Niet-naleving van de standstill-verplichting kan leiden tot een boete van maximaal 870.000 euro (jaarlijks herzien) of 10% van de omzet van de onderneming (mogelijk de omzet van de hele groep).

Indien het algemeen belang in het geding is, met een risico op economische, fysieke of sociaalmaatschappelijke schade aan (delen van) de samenleving, kan de Minister (een beperkte) ontheffing verlenen voor de standstill-verplichting.

Waarop wordt de verwervingsactiviteit getoetst?

Na ontvangst van een melding beoordeelt de Minister of een toetsingsbesluit vereist is. Een toetsingsbesluit is enkel vereist als een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Indien een toetsingsbesluit noodzakelijk is, zal vervolgens het risico van de verwervingsactiviteit voor de nationale veiligheid worden beoordeeld.

Het begrip nationale veiligheid betreft de veiligheidsbelangen die binnen Nederland wezenlijk zijn voor de democratische rechtsorde, veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, of de maatschappelijke stabiliteit, mits deze zien op het raakvlak tussen economie en veiligheid. Daarbij worden expliciet genoemd:

De instandhouding van de continuïteit van vitale processen;
Het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland;
Het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Bij de beoordeling van het criterium risico voor de nationale veiligheid wordt met verschillende factoren rekening gehouden. Deze factoren zijn onder meer de volgende:

De transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen van een verwerver;
Een verwerver is, of staat onder invloed van, een natuurlijke persoon, rechtspersoon of een niet-statelijke entiteit die onderworpen is aan beperkende maatregelen zoals Hoofdstuk 7 van het Handvest van de Verenigde Naties;
De veiligheidssituatie in het land waarvan een verwerver ingezetene is, in het land waarin het hoofdbestuur van een verwerver gevestigd is of in de landen in de omliggende regio;
Eventuele misdrijven die zijn begaan door de verwerver.

Bij de beoordeling van een verwervingsactiviteit die betrekking heeft op een vitale aanbieder wordt voorts rekening gehouden met de volgende factoren:

De staat van dienst van de verwerver op het gebied van vitale processen;
De reputatie van de staat waar de verwerver ingezetene is, haar hoofdbestuur heeft of onder invloed van staat op het gebied van offensieve programma’s gericht op het verstoren of aantasten van bepaalde processen;
De financiële stabiliteit van de verwerver;
Of de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat, gebonden is aan relevante verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties en of zij een goede staat van dienst heeft in de naleving van deze verdragen.

Bij de beoordeling van een verwervingsactiviteit die betrekking heeft op sensitieve technologie wordt voorts rekening gehouden met de volgende factoren:

De staat van dienst van de verwerver op het gebied van sensitieve technologie;
Of er in de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat exportcontrolebeleid aanwezig is, dan wel of zij een goede staat van dienst heeft inzake exportcontrole en de gebondenheid en naleving van relevante verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties;
De mate van scheiding tussen civiele en militaire onderzoeks- en ontwikkelingsprogramma’s in de staat waar de verwerver ingezetene is, haar hoofdbestuur heeft of onder invloed van staat;
De motieven van de verwerver voor de verwervingsactiviteit;
Of in de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat een offensief programma heeft, gericht op het verwerven van sensitieve technologie om een technologische of strategische machtspositie te verwerven;
Of de staat waarvan de verwerver ingezetene is, waarin haar hoofdbestuur is gevestigd of onder invloed van staat een strategische machtspositie zal uitoefenen ten aanzien van de beschikbaarheid, beprijzing of doorontwikkeling van de desbetreffende technologie.

Wat is de beoordelingstermijn voor transacties in het kader van de Wet Vifo?

Na ontvangst van een melding geeft de Minister binnen acht weken aan of een toetsingsbesluit vereist is. Als een toetsingsbesluit vereist is en de aanvraag daarvoor is ingediend, neemt de Minister binnen acht weken een toetsingsbesluit.

De termijnen voor deze twee fases kunnen elk afzonderlijk worden verlengd als nader onderzoek nodig is, maar in totaal maximaal 6 maanden. De beslistermijn kan voorts worden verlengd met 3 maanden als de desbetreffende activiteit binnen de werkingssfeer van Verordening (EU) 2019/452 valt. Ten slotte kan de beoordelingstermijn steeds worden opgeschort in geval van verzoeken om aanvullende informatie.

Kan een transactie onder voorwaarden worden goedgekeurd op grond van de Wet Vifo?

De Minister kan verwervingsactiviteiten onder voorwaarden goedkeuren. De Minister kan (alleen) voorwaarden verbinden aan een toetsingsbesluit, als dit noodzakelijk is voor de voorkoming of beperking van risico’s voor de nationale veiligheid. De Wet Vifo bevat een niet-limitatieve lijst van mogelijke voorwaarden, waaronder de volgende:

Aanvullende veiligheids- en gebruiksvoorschriften met betrekking tot de omgang met gevoelige informatie van afnemers van goederen en diensten die door de doelonderneming worden verstrekt;
Instelling van een veiligheidscommissie of het aanstellen van een beveiligingsfunctionaris tot bescherming van gevoelige informatie en bedrijfsprocessen, die bijvoorbeeld bevoegd is om de toegang tot of overdracht van informatie te beperken of te verbieden;
Het in een afzonderlijke in Nederland gevestigde dochtermaatschappij onderbrengen van delen van de onderneming die deel uitmaken van vitale processen in Nederland of met behulp waarvan voor de nationale veiligheid gevoelige dienstverlening aan de Nederlandse overheid wordt verzorgd;
Instelling van een aparte raad van commissarissen voor een Nederlandse dochtermaatschappij;
Verplichte certificering van (een deel van) de aandelen van de verwerver via een stichting.

Voor ondernemingen op het gebied van sensitieve technologie gelden voorts nog specifieke mogelijke voorschriften, waaronder een verplichting bepaalde technologie, broncode, genetische code, of kennis bij de staat of een derde partij in bewaring te geven.

Als het risico voor de nationale veiligheid echter niet voldoende kan worden beperkt door voorwaarden, dan zal de Minister de verwervingsactiviteit verbieden.

Wat zijn de gevolgen als een verwervingsactiviteit ten onrechte niet is gemeld?

Er zijn meerdere mogelijke gevolgen als verwervingsactiviteiten ten onrechte niet worden gemeld. Allereerst kan de desbetreffende activiteit nietig of vernietigbaar zijn of kan de Minister een last opleggen om de ongewenste effecten van een activiteit te voorkomen of de activiteit ongedaan te maken. Als na verloop van de termijn de zeggenschap of significante invloed niet overeenkomstig de last is teruggebracht, is de Minister gemachtigd om namens en voor rekening van de verwerver of doelonderneming, diens aandelen overeenkomstig de last te vervreemden of anderszins uitvoering te geven aan de opgelegde last.

Daarnaast kan de uitoefening van verworven rechten worden geschorst. In bepaalde gevallen mogen de door een verwerver of doelonderneming met een verwervingsactiviteit verworven rechten niet worden uitgeoefend (met uitzondering van, voor zover van toepassing, het recht op de opbrengsten van een onderneming, dividend en de ontvangst van uitkeringen uit de reserves). Het gaat dan bijvoorbeeld om gevallen waarin een verwervingsactiviteit wordt uitgevoerd voordat de Minister heeft medegedeeld dat geen toetsingsbesluit vereist is of als aan een verwervingsactiviteit verbonden eisen of nadere voorschriften niet of niet naar behoren worden uitgevoerd.

Het niet melden van een meldingsplichtige verwervingsactiviteit kan leiden tot een boete van maximaal 870.000 euro (jaarlijks herzien) of 10% van de omzet van de onderneming (mogelijk de omzet van de hele groep).

Als een verwervingsactiviteit ten onrechte niet is gemeld, kan de Minister verder nog melding van de desbetreffende activiteit gelasten. De Minister kan echter ook ambtshalve mededelen dat geen toetsingsbesluit vereist is of ambtshalve een toetsingsbesluit nemen.

Kan een besluit worden teruggedraaid?

In het geval van een zwaarwegend risico voor de nationale veiligheid kan de Minister, na instemming van de ministerraad, binnen zes maanden nadat dit risico bij hem bekend is, een activiteit opnieuw beoordelen. Om tot een dergelijke hernieuwde beoordeling te komen moet sprake zijn van (a) een potentiële maatschappelijke ontwrichting met economische, sociale of fysieke gevolgen of (b) een directe toegenomen reële bedreiging van de Nederlandse soevereiniteit.

Andere met screening van buitenlandse investeringen verband houdende wetgeving

Welke andere soorten van screening van buitenlandse investeringen zijn in de Nederlandse wetgeving voorzien?

In mei 2020 is de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie (WOZT) door de Tweede Kamer aangenomen en met terugwerkende kracht in werking getreden per 1 maart 2020. De WOZT richt zich uitsluitend op de telecommunicatiesector en bepaalt dat een investering of overname moet worden gemeld aan de bevoegde minister indien (a) overwegende zeggenschap wordt verworven en (b) deze zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector.

Andere sectorspecifieke wetgeving die van invloed kan zijn op buitenlandse investeringen – die niet noodzakelijkerwijs is ingevoerd als screeningsmechanismen voor buitenlandse investeringen – is onder meer te vinden in sectoren als elektriciteit, gas, drinkwater, nucleaire activiteiten, defensie en mijnbouw.