Op 27 juni 2019 maakte de Europese Commissie (de Commissie) bekend dat zij Canon Inc. (Canon) een boete oplegt van EUR 28 miljoen voor de voltooiing van haar overname van Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC). Canon had volgens de Commissie verzuimd deze overname bij haar te melden en haar goedkeuring af te wachten alvorens deze tot stand te brengen, ook wel gun-jumping genoemd. Om diezelfde redenen zijn ook maatregelen tegen Canon en TMSC genomen in de Verenigde Staten, China en Japan. Na de recordboete van EUR 125 miljoen voor Altice van april vorig jaar en de zaak bij het Europese Hof van Justitie (HvJ) rondom de fusie van de Deense vestigingen van EY en KPMG, maakt de Canon zaak eens te meer duidelijk dat gun-jumping bij de Europese mededingingsautoriteiten op de radar staat. In deze blog staan wij kort stil bij de Canon zaak en hoe deze past in de recente ontwikkelingen op het gebied van gun-jumping.
Gun-jumping
Bedrijven met het voornemen een fusie, overname of joint venture met een ander bedrijf aan te gaan (ook wel aangeduid als een concentratie), dienen van tevoren goed na te gaan of hiervan melding moet worden gemaakt bij één of meerdere mededingingsautoriteiten. Als de betrokken partijen bij een concentratie bepaalde, wettelijk vastgelegde omzetdrempels overschrijden, moet deze worden gemeld bij de betreffende mededingingsautoriteit(en): de zogenoemde meldingsplicht. Naast de meldingsplicht is er de standstill-verplichting, die inhoudt dat er geen (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging of implementatie van de concentratie mag plaatsvinden totdat goedkeuring is verleend door de bevoegde mededingingsautoriteit(en). De meldplicht en standstill-verplichting maken het voor mededingingsautoriteiten mogelijk de te verwachten effecten van concentraties te beoordelen, voordat deze daadwerkelijk tot stand worden gebracht en dus mogelijk (onomkeerbare) effecten op de markt teweegbrengen. Naast de meldingsplicht en de standstill-verplichting, dienen partijen bij een concentratie erop te letten dat zij geen concurrentiegevoelige informatie uitwisselen. Een overtreding van deze regels staat bekend als gun-jumping, en kan worden bestraft met aanzienlijke boetes.
Canon
Het meest opvallende aspect aan de Canon zaak is dat hij draait om de specifieke wijze waarop de transactie werd vormgegeven. Bij haar overname van TMSC in 2016 gebruikte Canon een zogeheten ‘warehousing’-constructie. Deze constructie bestond uit twee stappen. De eerste stap betrof de acquisitie van 95% van de aandelen in TMSC door een special purpose vehicle (SPV) voor een symbolisch bedrag van EUR 800. Canon betaalde daarnaast EUR 5,28 miljard aan TMSC voor de resterende 5% van aandelen én een voorwaardelijke aandelenoptie op de 95% van de SPV. Deze aandelenoptie mocht pas worden uitgeoefend na goedkeuring van de concentratie door de bevoegde mededingingsautoriteit(en), in dit geval dus onder meer de Commissie. Voorafgaand aan de melding van de concentratie bij de Commissie op 12 augustus 2016, werd eerste stap werd in zijn geheel uitgevoerd. De tweede stap, waarmee Canon de optie lichtte en de overige 95% van de aandelen in TMSC verwierf, vond pas plaats nadat de concentratie Commissie op 19 september 2016 had goedgekeurd.
Desondanks maakte de Commissie op 6 juli 2017 bekend dat zij tot de voorlopige conclusie was gekomen dat Canon zich schuldig had gemaakt aan gun-jumping. De Commissie zag de twee stappen uit de ‘warehousing’-constructie als één enkele concentratie, die als geheel meldingsplichtig was. De eerste stap, het onderbrengen van de aandelen in TMSC in de SPV, droeg al bij aan de uiteindelijke overname van TMSC door Canon en kwam volgens de Commissie neer op een – voortijdige – gedeeltelijke implementatie van de concentratie. Dit strookt ook met wat door de Commissie ten aanzien van warehousing-constructies wordt opgemerkt in de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties. Canon heeft al aangegeven in beroep te gaan tegen de boete bij het Gerecht van de Europese Unie (het Gerecht).
Atlice: recordhouder gun-jumping
De aanklacht tegen Canon volgde kort op die tegen het in Nederland gevestigde telecom- en kabelbedrijf Altice, die haar boete ontving in april 2018. De Commissie concludeerde dat Altice zich schuldig had gemaakt aan gun-jumping bij de overname van het Portugese telecombedrijf PT Portugal. De overname zelf werd uiteindelijk onder voorwaarden goedgekeurd, maar nadat de Commissie tijdens de behandeling van de concentratie lucht kreeg van eerdere ontmoetingen tussen directieleden van beide partijen, startte zij een onderzoek. Daaruit bleek dat Altice op verschillende manieren in strijd had gehandeld met de meldings- en standstill-verplichting. Allereerst had Altice op grond van vetorechten in de koopovereenkomst (zogenoemde pre-closing covenants) al vergaande mogelijkheden verkregen tot zeggenschap over de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. Hoewel de Commissie uitdrukkelijk erkende dat een koper de waarde van zijn investering mag beschermen door in de koopovereenkomst bepaalde grenzen aan de handelingsvrijheid van de target te stellen, mogen deze beperkingen niet zo ver gaan dat de koper feitelijk al zeggenschap krijgt over de dagelijkse gang van zaken binnen de target. Bovendien had Altice al daadwerkelijk gebruik gemaakt van deze mogelijkheid om zeggenschap over PT Portugal uit te oefenen, door zich onder meer te bemoeien met specifieke contractonderhandelingen en marketingcampagnes. Ook was er door PT Portugal een grote hoeveelheid commercieel gevoelige informatie verstrekt aan Altice. Voor deze overtreding kreeg Altice een recordboete van EUR 125 miljoen. Altice is al in beroep gegaan tegen deze boete bij het Gerecht.
Hof van Justitie in EY
De beroepsgang van Canon belooft een interessante procedure te worden, onder meer omdat het Gerecht in eerste aanleg de overwegingen van het HvJ in het EY-arrest zal kunnen toepassen. Deze zaak draaide om de fusie tussen de Deense vestigingen van KPMG (KPMG DK) en Ernst & Young (EY). KPMG DK had een samenwerkingsovereenkomst met het internationale netwerk van KPMG. Op dezelfde dag dat de fusieovereenkomst met EY was getekend, 18 november 2013, stuurde KPMG DK een bericht aan KPMG International waarmee zij de samenwerkingsovereenkomst beëindigde per 30 september 2014. De fusie met EY werd pas gemeld bij de Deense mededingingsautoriteit (KFST) op 7 februari 2014.
De KFST beschuldigde KPMG DK van gun-jumping door met het opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst met een begin te hebben gemaakt van de implementatie van de concentratie, voordat de concentratie was gemeld en door de KFST was goedgekeurd. De KFST benadrukte dat de opzegging specifiek betrekking had op de concentratie, onomkeerbaar was en potentiële markteffecten veroorzaakte in de periode tussen melding en goedkeuring van de concentratie.
EY ging tegen het besluit in beroep bij het Deense Maritiem en Commercieel Gerecht (Sø- og Handelsret), dat op haar beurt prejudiciële vragen richtte aan het HvJ. Daarin verzocht zij onder meer om een nadere uitleg van de standstill-verplichting: meer specifiek of het opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst door KMPG DK in strijd kon zijn met deze verplichting en of de markteffecten van de opzegging in dat opzicht relevant zijn.
Het HvJ oordeelde daarop dat er pas sprake is van daadwerkelijke ‘implementatie’ van een concentratie bij maatregelen die bijdragen aan een duurzame verschuiving in het zeggenschap van een onderneming. Nu de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door KPMG DK wel plaatsvond in het kader van de transactie, maar op zichzelf niet bijdroeg aan de verschuiving van zeggenschap over KPMG DK, viel deze handeling buiten de standstill-verplichting. Het feit dat de opzegging mogelijk tot markteffecten leidde, was onvoldoende om een andere uitleg te hanteren.
Uiteindelijk blijft voor dit soort voorbereidingshandelingen een case-by-case benadering nodig, waarbij de grens tussen zuivere voorbereidingshandelingen en handelingen die al bijdragen aan de overdracht van zeggenschap nauwlettend in de gaten moet worden gehouden.
Beroepen Canon en Altice
Nu zowel Canon als Altice hebben aangegeven dat zij zich niet zullen neerleggen bij de boetes, mag het Gerecht zich buigen over de ‘warehousing’-constructie van Canon en de vermeende beslissende invloed van Altice.
In het beroep van Canon zal, net als in de EY-zaak, de scheidslijn tussen voorbereidingshandelingen en implementatiehandelingen centraal staan. Canon zal daarbij naar verwachting met name wijzen op het feit dat de tweede stap van de warehousing-constructie, het lichten van de optie op de resterende 95% van de aandelen in TMSC, pas kon worden uitgevoerd nadat de Commissie de transactie had goedgekeurd. Het aanmerken van de voorbereidende eerste stap als een gedeeltelijke implantatie van de transactie zal door Canon worden uitgelegd als een onaanvaardbare oprekking van het implementatie-begrip. Daarbij zal Canon mogelijk wijzen op de uitspraken van het Gerecht en het HvJ in de zaak Éditions Odile Jacob, waarin een warehousing-constructie niet in strijd met de standstill-verplichting werd geacht. Het Gerecht zal in ieder geval moeten beslissen of het onderbrengen van de aandelen in de SPV op zichzelf al onlosmakelijk verbonden was met de overdracht van zeggenschap over TMSC of moet worden gezien als een handeling die, hoewel verricht in de context van de transactie, nog los stond van de daadwerkelijke overdracht.
Het beroep van Altice zal daarentegen vooral draaien om de scheidslijn tussen (veto)rechten in de koopovereenkomst die de waarde van zijn investering beschermen en (veto)rechten die de koper al zeggenschap over de target verschaffen. Gelet op de vergaande rechten die Altice op grond van de koopovereenkomst had en de feitelijke bemoeienis van Altice met de gang van zaken bij PT Portugal, lijkt de meest waarschijnlijke uitkomst dat het Gerecht oordeelt dat Altice deze scheidslijn ruimschoots heeft overschreden.
Wat zeggen mededingingsautoriteiten?
Los van nadere invulling door Europese jurisprudentie zouden bedrijven vanzelfsprekend gebaat zijn bij verdere inkleuring van het begrip gun-jumping door de mededingingsautoriteiten. De ACM heeft tot nu toe geen specifieke richtsnoeren opgesteld en is voor zover bekend ook niet van plan dat te doen. De nieuwe leidraad samenwerking tussen concurrenten, die in februari van dit jaar is uitgebracht, bevat wel een kort stukje over samenwerking vooruitlopend op een concentratie. Maar dit gaat vooral over informatie-uitwisseling voorafgaand aan concentraties en geeft geen nadere duiding aan de omvang van de meldingsplicht en de standstill-verplichting.
Ook op Europees niveau hoeven bedrijven vooralsnog niet voor wakker te blijven voor specifieke richtsnoeren voor gun-jumping. ‘Don’t get your hopes up’ was de boodschap van EFTA mededinging-directeur Gjermund Mathisen eind januari dit jaar, voor advocaten en ondernemers die zich afvroegen of het EY-arrest zou leiden tot Europese richtsnoeren. Wel is er eind 2018 namens de EU een notitie ingediend ten behoeve van een bijeenkomst van de Competition Committee van de OECD, waarin een korte beschrijving wordt gegeven van de Europese regels, onderzoeken en zaken over gun-jumping. Onder het kopje ‘Guidance’ wordt echter verwezen naar de besluitvorming, en met name het besluit in Altice.
Van bedrijven wordt dus verwacht dat zij bij het structureren van transacties en het opnemen van bepaalde rechten in de transactiedocumentatie goed naar de bestaande zaken over gun-jumping kijken. In dat opzicht is het te hopen dat er meer zaken over gun-jumping voor het Gerecht en het HvJ komen, zodat de gerechtelijke instanties de mogelijkheid hebben de omvang van de meldplicht en de standstill-verplichting nader af te bakenen.
