De directe overeenkomst: nuttig of noodzakelijk?

Wat is een directe overeenkomst?

Een directe overeenkomst – ook wel instapovereenkomst – is een overeenkomst tussen de financier (of als er meerdere financiers zijn, de agent die de financiers vertegenwoordigt), de projectvennootschap (hierna de SPV) en een contractspartij van de SPV (bijvoorbeeld een wederpartij onder een EPC of O&M contract). In de directe overeenkomst maken deze drie partijen afspraken over hoe en wanneer de contractspartij van de SPV haar rechten onder de relevante projectovereenkomst (hierna het contract) mag uitoefenen. Daarnaast geeft de directe overeenkomst de financier (of een door de financier aan te wijzen andere partij) het recht om in de plaats te treden van de SPV onder het contract (ook wel bekend als het “instaprecht”).

Waarom is een directe overeenkomst nodig?

Wij zien veel directe overeenkomsten bij de financiering van projecten die passen bij de energietransitie. Bijvoorbeeld bij de ontwikkeling van een zonne- of windpark, bij geothermie of biomassacentrales. Financiers financieren deze projecten, omdat zij vertrouwen dat de kasstroom van het project genoeg is om de rente en aflossing van hun financiering te voldoen. Hoewel financiers zekerheidsrechten zullen krijgen op (alle) activa van het project, hebben die activa vaak pas waarde als ze onderdeel zijn van een goed lopend project en daarvoor zijn de projectovereenkomsten essentieel. Te denken valt aan de EPC en O&M contracten en overeenkomsten met leveranciers, afnemers of de eigenaar van de grond waarop het project wordt geëxploiteerd.

Financiers stellen daarom strikte eisen aan deze contracten. En als de SPV haar verplichtingen onder deze contracten niet nakomt – waardoor het project, en daarmee de kasstroom en terugbetaling van de financiering in gevaar kan komen – willen de financiers worden gewaarschuwd en tijd krijgen om te bepalen of ze zullen ingrijpen (en zo de kasstroom zeker kunnen stellen). Deze bedenktijd wordt wel de “interim periode” genoemd. Ook willen financiers bijvoorbeeld zekerheid dat tijdens die interim periode de contracten niet worden gewijzigd of beëindigd, of de contractspartij haar prestaties onder het contract zal opschorten waardoor het project stil komt te liggen. Al deze punten worden geregeld in de directe overeenkomst.

Inhoud van een directe overeenkomst

Wij zien in de praktijk dat financiers vrijwel altijd willen dat met contractspartijen van de SPV onder belangrijke contracten een directe overeenkomst wordt gesloten. De vorm en omvang van die directe overeenkomst varieert, afhankelijk van het type project(financiering) en de onderhandelingspositie van de contractspartijen.

Alternatief op het aangaan van een directe overeenkomst is het opnemen van een derdenbeding in het contract zelf. Voordeel daarvan is dat de financier geen partij hoeft te worden bij het contract (gevolg van aanvaarding van zo’n derdenbeding is overigens dat de financier alsnog partij wordt bij het contract). In onze ervaring wordt een derdenbeding alleen bij kleinere projectfinancieringen door financiers geaccepteerd of voor minder belangrijke contracten. In het kort geeft een derdenbeding de financier het recht om nakoming te vorderen van het contract. Hoewel ook een derdenbeding zo uitgebreid kan worden als partijen willen, geeft zo’n beding de financier minder uitgewerkte rechten, juist omdat partijen het in zo’n situatie kort willen houden. Het legt de contractspartij ook niet de uitgewerkte verplichtingen op die in een directe overeenkomst over het algemeen wel worden vastgelegd.

Een directe overeenkomst bevat veelal in ieder geval de volgende onderdelen:

(i) Verplichtingen contractspartij: de contractspartij verplicht zich bepaalde rechten niet uit te oefenen zonder toestemming van de financier of om die rechten pas uit te oefenen nadat ze de financier, een X aantal dagen van te voren, daarover geïnformeerd heeft. Dit ziet bijvoorbeeld op rechten onder het contract overdragen, wijzigen, beëindigen, vorderingen onder het contract te verpanden of op te schorten, of om incassomaatregelen te nemen tegen de SPV. Ook moet de contractspartij de financier informeren als de SPV tekortschiet onder het contract.

(ii) Interim periode: partijen spreken vaak een zogenaamde interim periode af waarbinnen de contractspartij haar rechten niet mag uitoefenen. Deze interim periode kan bijvoorbeeld beginnen als de contractspartij de financier laat weten dat zij één van haar rechten genoemd onder (i) hierboven wil uitoefenen, maar kan ook beginnen als de SPV tekortschiet onder de financiering. Tijdens deze interim periode kan de financier besluiten of zij het tekortschieten van de SPV wil (en kan) herstellen of kan de financier gebruik maken van haar instaprecht (zie hieronder onder (iii)).

(iii) Instaprecht: het instaprecht is een belangrijk onderdeel van de directe overeenkomst. Hierdoor kan de financier de nakoming van het contract door de SPV in eigen hand nemen door de SPV te vervangen. De contractspartij geeft al bij ondertekening van de directe overeenkomst haar medewerking hieraan (dus bij voorbaat). Dit instaprecht hoeft niet door de financier zelf te worden gebruikt; de financier kan ook een derde partij aanwijzen als instappende partij.

Discussiepunten

De afspraken uit directe overeenkomsten zorgen regelmatig voor discussie. Tussen de SPV en haar financiers, maar zeker ook tussen de SPV / financiers enerzijds en de contractspartij anderzijds. Een contractspartij kan de onderwerpen die worden geregeld in de directe overeenkomst namelijk als ingrijpend ervaren. Zeker als de contractspartij niet intensief bij het project betrokken is (bijvoorbeeld als opdrachtgever) of onbekend is met het fenomeen directe overeenkomst.

Ook zien we vaak dat contractspartijen pas in een laat stadium – als het contract al (bijna) is getekend – horen dat een directe overeenkomst nodig is. Contractspartijen kunnen dit ervaren als het “heropenen van onderhandelingen”: de afspraken die met de SPV zijn gemaakt in het contract, komen nu door de beperkingen uit de directe overeenkomst deels weer op losse schroeven te staan. Ter illustratie: in het contract zijn tussen de projectpartij en de SPV afspraken gemaakt over verrekening en opschorting. In de directe overeenkomst worden verrekening en opschorting vervolgens alsnog (tijdens de interim periode, of überhaupt) uitgesloten of beperkt.

Daarnaast worden de projectpartijen via de directe overeenkomst geconfronteerd met nieuwe vereisten: bijvoorbeeld het moeten dulden van een instappende partij (als vervanging van de SPV) via het instaprecht van de financier. Een contractspartij zal niet altijd elke partij willen accepteren, bijvoorbeeld als er zorgen zijn over de financiële of technische geschiktheid van die partij of als het een directe concurrent van de projectpartij zou zijn.

Ook over de duur van de interim periode wordt vaak gediscussieerd. Enerzijds wil de contractspartij een zo kort mogelijke interim periode, omdat zij tijdens die periode bepaalde rechten niet mag uitoefenen (zoals bijvoorbeeld opschorten of beslag leggen). Anderzijds, is het belangrijk dat de interim periode lang genoeg is voor de financier om een oplossing te vinden om het tekortschieten van de SPV te herstellen. Bijvoorbeeld door nieuwe financiering te verstrekken of een nieuwe exploitant voor het project te vinden (als vervanging van de SPV). Dit kost tijd en uiteindelijk zullen zowel de financier als de contractspartij erbij gebaat zijn dat het project doorgaat. In die zin kan het overeenkomen van een directe overeenkomst dus ook in het belang zijn van de contractspartij.

Tot slot, heeft een contractspartij soms ook haar eigen financiering en wil (of moet) zij de vorderingen die zij heeft op de SPV in zekerheid geven aan haar eigen bank, terwijl de directe overeenkomst dit soms verbiedt. De financier van de SPV zal namelijk niet willen dat de SPV met een onbekende schuldeiser te maken krijgt, die misschien wel snel of agressief incassomaatregelen neemt en zo de voortgang van het project in gevaar brengt. Ook dit kan voor discussie zorgen.

Timing en bespoediging voortgang proces

De SPV kan frictie voorkomen door haar contractspartijen al in een vroeg stadium te laten weten dat er een directe overeenkomst – langs bovenstaande opbouw – gesloten zal worden. In overleg met de financier zou de SPV zelfs al een format directe overeenkomst kunnen delen met haar belangrijkste contractspartijen, zodat zij later niet voor verrassingen komen te staan. Ook kan de SPV al in een eerder stadium met haar financier bespreken wat de financier (in ieder geval) in de directe overeenkomst wil terugzien. Dan kan de SPV zorgen dat de contracten met haar projectpartijen daarop aansluiten.

Door de directe overeenkomsten eerder in het traject op tafel te leggen – als de tijdsdruk voor de SPV nog niet zo voelbaar is – worden de onderhandelingen over de directe overeenkomsten in onze ervaring als minder belastend en tijdrovend ervaren. Door de SPV, maar ook door de contractspartijen en financiers. En dat zal de gesprekken over de directe overeenkomst, en de voortgang van het financieringstraject, ten goede komen.

Stek adviseert veelvuldig bij projectfinancieringen en wij helpen graag om de uitleg bij en onderhandelingen over directe overeenkomsten verder te bespoedigen. Voor vragen over directe overeenkomsten in het bijzonder, of projectfinancieringen in het algemeen, kunt u contact opnemen met Sharon Kaufmann, Herman Wamelink of Katinka van den Brink.