Art. 54 Fw blijft de gemoederen bezighouden en staat na twee arresten van de Hoge Raad van 13 maart 2026 (ECLI:NL:HR:2026:390 en ECLI:NL:HR:2026:391) weer volop in de belangstelling. De rechtsvraag was in beide gevallen hetzelfde en de Hoge Raad behandelt het vraagstuk enkel in nr. 390 inhoudelijk. De vraag die voorligt is of een bank – die na het peilmoment (het moment waarop een schuldeiser weet of had behoren te weten dat het faillissement van haar debiteur te verwachten was) betalingen op niet-verpande vorderingen heeft ontvangen – de hoogte van haar afdrachtverplichting mag bepalen door middel van verrekening (dan wel saldering) van inkomende en uitgaande betalingen.
Het antwoord van de Hoge Raad op deze vraag is ontkennend en beknopt gemotiveerd. Overwogen wordt dat in het arrest AMRO Bank/Curatoren THB is aanvaard dat de bank zich na het moment waarop zij niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (het peilmoment) niet op verrekening mag beroepen ten aanzien van betalingen die binnenkomen op de rekening die de schuldenaar bij de bank aanhoudt en welke een debetstand vertoont. Er is geen aanleiding om hierop een uitzondering te aanvaarden voor het geval dat de bank na dat peilmoment uitgaande betalingen van die rekening heeft verricht. Van belang is nog om te vermelden dat in cassatie als uitgangspunten golden dat (i) de bank niet langer te goeder trouw was op het peilmoment en (ii) de bank geen pandrecht had verkregen op de vordering waaruit de inkomende betaling voortvloeide. Derhalve is er in cassatie vanuit gegaan dat de bank geen beroep toekwam op de rechtsregel uit het arrest Mulder/CLBN.
Een onbevredigende uitkomst
Dit resultaat is voor de bank uiteraard onbevredigend. De, later gefailleerde, vennootschap had bij de bank een rekening-courantkrediet met een limiet van 25.000 euro. Overigens waren de getallen in het andere hierboven genoemde arrest een stuk indrukwekkender en betrof het bedrag aan af te dragen inkomende betalingen (32,5 miljoen euro) het drievoudige van de uitstaande financiering. Ook daar was sprake van een rekening-courantkrediet. De rekening-courantverhouding is in de wet geregeld (art. 6:140 BW) en betalingen worden van rechtswege met elkaar verrekend. Daarbij geldt uiteraard dat de bank niet zelf ‘op de knop drukt’ bij een uitgaande betaling. Het is de vennootschap/rekeninghouder die de kredietruimte binnen de rekening-courant benut om haar crediteuren te betalen. Deze werking, in combinatie met het feit dat (zeker bij kleinere financieringen als in onderhavige casus) het voor banken vaak bijzonder lastig (zo niet onmogelijk) is om het peilmoment aan te zien komen, leidt ertoe dat dit risico voortvloeiende uit art. 54 Fw voor de bank bijna niet te mitigeren valt.
Echter, het voorgaande is niet het enige argument waarom de uitkomst van deze zaak onbevredigend is. Art. 54 Fw beoogt misbruik tegen te gaan, waarbij voorkomen dient te worden dat een schuldeiser zich aan de concursus creditorum onttrekt doordat zij door het overnemen van een schuld een gunstigere positie inneemt welke leidt tot benadeling van andere schuldeisers. De bank heeft in dit concrete geval echter geen voordeel genoten. Immers, de uitkomst is dat zij de inkomende betaling dient af te dragen aan de boedel, terwijl er aan de andere kant ook uitgaande betalingen zijn verricht. De bank heeft hier dus geen gunstigere positie ingenomen, hetgeen tot de conclusie leidt dat er geen sprake is van misbruik.
Wat daarnaast een ongewenst gevolg is van deze uitspraak, is dat indien het voor de bank niet mogelijk is om in een geval als het onderhavige inkomende betalingen aan te laten wenden voor het verrichten van uitgaande betalingen, dit er in de praktijk toe zal leiden dat banken eerder op de stopknop zullen drukken (dat wil zeggen, uitgaande betalingen blokkeren) omdat zij anders het risico lopen die uitgaande betalingen voor eigen rekening te moeten nemen. Dit terwijl de vennootschap/rekeninghouder nog altijd in een staat verkeert waarin zij betalingen (en zelfs selectieve betalingen) mag verrichten (en geenszins gebaat is bij een verminderde liquiditeit). Hiermee wordt het primaat aan het bestuur ontnomen om de vennootschap nog betalingen te laten verrichten en over inkomende betalingen te beschikken. De bank zal zich echter geroepen voelen om op een eerder moment de krediet- en bankrelatie te beëindigen, waarbij vervolgens de vraag opkomt of dat wel een rechtmatige opzegging is. Immers, de vennootschap is nog niet failliet (wat dan zou betekenen dat de bank op andere gronden, welke wellicht wat subjectiever zijn, de opzegging moet baseren). In hoeverre hierin de toekomstige levensvatbaarheid van de onderneming zou mogen of moeten worden meegewogen is eveneens onduidelijk. In het Flinter arrest is weliswaar bepaald dat gegronde redenen om aan te nemen dat een reddingspoging (middels voortzetting van of aanvullend krediet) kans van slagen heeft kunnen leiden tot goede trouw van de bank, maar dat is een situatie die onvergelijkbaar is met de onderhavige casus (waarin alleen een rekening-courantkrediet is verstrekt, welke ‘drijft’ op verrekeningsmogelijkheden en waarbij geen (dagelijkse?) toets kan plaatsvinden door de bank of de vennootschap nog wel toekomstperspectief heeft na het verrichten van een bepaalde betaling).
Geen verrekening, maar wat nu?
Een vervolgvraag is of de onbevoegdheid tot verrekening steeds tot de uitkomst leidt dat de bank de som van de ontvangen betalingen moet afdragen aan de boedel. Hoewel de reikwijdte van de arresten van 13 maart 2026 ongetwijfeld voer voor speculatie zal blijven, is deze vraag simpelweg niet beantwoord door de Hoge Raad nu het verhaal eindigt bij de ‘conclusie’ dat art 54 Fw verrekening niet toestaat. Verwezen wordt naar r.o. 3.6 van het arrest, waarin de Hoge Raad het volgende overweegt (onderstreping toegevoegd): ‘Er is geen aanleiding om hierop een uitzondering te aanvaarden voor het geval dat de bank na dat peilmoment uitgaande betalingen van die rekening heeft verricht’. De bank verricht echter geen betalingen, maar geeft uitvoering aan betaalopdrachten uit hoofde van haar rol als betaaldienstverlener. Een verdere verkenning is hier op zijn plaats.
De (bancaire) rekening-courantverhouding wordt doorgaans (tenzij partijen contractueel anders overeenkomen) geplaatst binnen het kader van art. 6:140 BW. Zo ook in de onderhavige arresten. Art. 6:140 BW regelt, onder meer, dat (i) er geen verklaring tot verrekening hoeft te worden uitgebracht (verrekening geschiedt automatisch) en (ii) dat de verrekening plaatsvindt in de volgorde waarin partijen volgens de wet of krachtens onderling rechtsverhouding tot verrekening bevoegd zijn geworden. Echter, art. 54 Fw heeft nu juist tot gevolg dat de bevoegdheid tot verrekening ontbreekt. Op grond van art. 6:140 BW heeft de verrekening aldus niet plaatsgevonden (wat overigens te denken geeft of de ‘sanctie’ van art. 54 Fw in het onderhavige geval dan wel toegepast zou moeten worden). Indien er geen verrekening heeft plaatsgevonden, blijven de in de vermeende verrekening betrokken vordering en schuld bestaan. Dat de (oorspronkelijke) schuld van de bank aan de vennootschap/rekeninghouder (uit hoofde van de inkomende betaling) blijft bestaan, vormt dan ook de grondslag voor de verplichting van de bank tot betaling van het betreffende bedrag aan de boedel (zie hierover ook prof. mr. N.E.D. Faber in zijn dissertatie ‘Verrekening’ uit 2005, nr. 366, hetgeen overigens ook door A-G Snijders gesteld lijkt te worden in overweging 3.2 van zijn conclusie).
Herkwalificatie?
De vraag dient zich dan aan hoe we de ontvangen betaling op de rekening en vervolgens de daaropvolgende uitgaande betaling moeten kwalificeren en, vervolgens, of de (oorspronkelijke) schuld zoals hiervoor omschreven (i.e. de ontvangen betaling) nog wel is blijven bestaan. Hierboven is betoogd dat er geen sprake is geweest van verrekening met de rekening-courantschuld die voorafgaand aan de betaling bestond. Echter, er zijn ook andere wijzen waarop schulden tenietgaan.
De vennootschap/rekeninghouder heeft wel degelijk over het bedrag van de inkomende betaling beschikt door opdracht te geven tot uitgaande betalingen, en was daartoe ook bevoegd. Heeft de bank, nu de rekening-courantverhouding niet wordt beïnvloed wegens ontbrekende verrekeningsbevoegdheid na de peildatum, toegestaan dat de vennootschap/rekeninghouder de aan haar toekomende bijschrijving heeft aangewend om schulden aan andere crediteuren te voldoen? Hier valt, kijkend naar de feiten, veel voor te zeggen. Het is immers de beschikkingsbevoegde vennootschap/rekeninghouder zelf geweest die de opdracht tot betaling heeft gegeven. De bank, als betaaldienstverlener, heeft slechts een uitvoerende rol daarbij.
Kan vervolgens gesteld worden dat de bank hiermee haar schuld aan de vennootschap/rekeninghouder (uit hoofde van de ontvangen betaling) heeft voldaan? Ook daarvoor zijn argumenten. Het verrichten van de uitgaande betalingen door de bank heeft in opdracht van de vennootschap/rekeninghouder plaatsgevonden, hetgeen evengoed gekwalificeerd kan worden als (i) nakoming door de bank van haar schuld (ontstaan uit de ontvangen betaling) aan de vennootschap/rekeninghouder, dan wel (ii) het geven van uitvoering aan een opdracht van de vennootschap/rekeninghouder om namens haar, haar crediteuren te betalen. Als de bank niet heeft verrekend binnen de rekening-courantverhouding, komt de ontvangen betaling immers de vennootschap/rekeninghouder toe.
Indien de bank uitvoering geeft aan een opdracht om namens de vennootschap crediteuren te betalen (voor een bedrag gelijk aan de ontvangen betaling) dan heeft de bank ook geen schuld meer aan de vennootschap/rekeninghouder en zou de curator geen vordering toekomen tot betaling aan de boedel van een bedrag gelijk aan de ontvangen betaling. In andere bewoordingen is dit door Schuijling ook eerder wel aangedragen als onderbouwend argument voor de salderingsleer, maar gezien de onderhavige arresten van de Hoge Raad (mede in het licht van de conclusie van A-G Snijders, waarin verrekening en saldering uiteindelijk op één hoop gegooid lijken te worden) is saldering vermoedelijk geen anker meer dat door banken kan worden uitgeworpen.
Slotopmerkingen
Geen van de betrokken partijen is erbij gebaat als een bank de noodzaak voelt om te vroeg op ‘de stopknop’ te drukken. Los van alle juridische beschouwingen die los kunnen worden gelaten op art 54 Fw en de onderhavige arresten, is dat geen uitkomst waar de praktijk bij gebaat is. Hierboven is betoogd dat de bank met een beroep op een andere vorm van nakoming van de schuld aan de vennootschap/rekeninghouder wellicht toch tot een voor de praktijk gewenst eindresultaat kan komen. Het zou goed zijn als deze argumentatie concreet aan de Hoge Raad wordt voorgelegd zodat duidelijk wordt wat het betekent wanneer er niet mag worden verrekend in een situatie waar – anders dan in AMRO Bank/Curatoren THB – het betalingsverkeer na de peildatum door blijft lopen.
Volledigheidshalve wordt wel opgemerkt dat de wet opheffing verpandingsverboden de impact van art. 54 Fw voor de banken heeft beperkt omdat hiermee de kans op een geslaagd beroep op Mulder/CLBN vergroot wordt. Eveneens is de hoop dat de wet modernisering pandrecht en cessie (waarvan nu een voorontwerp aanhangig is) het effect van deze arresten van de Hoge Raad verder beperkt. In het voorontwerp wordt, onder meer, gesproken over het schrappen van het grondslagvereiste (de eis dat bij stille verpanding alleen vorderingen rechtstreeks verkregen uit een ten tijde van (aanbieden ter) registratie van de pandakte bestaande rechtsverhouding kunnen worden verpand). Ook dat zal de kans op een geslaagd beroep op Mulder/CLBN aanzienlijk vergroten.
