In een uitspraak van de Netherlands Commercial Court (‘NCC’) van 5 maart 2025 wordt een verkopend private equity fonds (’One Two Capital’) aansprakelijk gehouden voor fraude begaan door de CFO van haar portfoliobedrijf Welten Groep gedurende een exit-proces. Zie ook het artikel hierover in het Financieel Dagblad.
Achtergrond
Op 23 februari 2023 heeft One Two Capital alle aandelen in het kapitaal in Welten Holding B.V. overgedragen aan het Belgische private equity fonds Straco PE N.V. (‘Straco’). De exit was gestructureerd als zero recourse voor de verkoper met een W&I verzekering. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van verkoper onder de garanties en belastingvrijwaring in de koopovereenkomst (‘SPA’) was beperkt tot één euro, anders dan in geval van fraude.
De SPA bevatte een locked box koopprijsmechanisme met een balansdatum van 31 december 2021 en een effectieve datum van 1 januari 2022. Naast de gecontroleerde jaarrekening over boekjaar 2021 is door verkoper ook de nog niet door een accountant gecontroleerde jaarrekening over het boekjaar 2022 gedeeld met koper. Enkele maanden na de leveringsdatum blijkt dat in de jaarrekening over het boekjaar 2022 bepaalde kosten op oneigenlijke wijze zijn uitgesteld. Daarnaast is een voorziening vakantiedagen opgenomen die lager is dan historisch consistent en ook wettelijk verplicht. Als gevolg hiervan is de gerapporteerde winstgevendheid over 2022 verhoogd. Kennelijk met als doel om de tegenvallende resulteren in het laatste kwartaal van 2022 (net voor leveringsdatum) te verhullen. De NCC oordeelt dat deze handelingen opzettelijk waren met als doel de koper te misleiden en dat deze kwalificeren als fraude.
Rechtsregel
Op basis van rechtspraak over kennistoerekening concludeert de NCC dat de kennis die de CFO van de target had, en daarmee haar frauduleuze gedragingen, kunnen worden toegerekend aan de verkopende sponsor.
De NCC overweegt ook dat de verkoper een onderzoeksplicht had ten aanzien van de kennis van de CEO en CFO (beiden genoemd in de definitie van Seller’s Knowledge in de SPA). Verkoper had actief navraag moeten doen om zich voldoende te laten informeren over – in dit geval – de wetenschap van management ten aanzien van de financiën van de groep, in het bijzonder gelet op de door verkoper verstrekte garanties:
“On the other hand, the Seller, which provided warranties to Purchaser on the accuracy and completeness of Group information, had a duty to enquire and obtain the information from the Group CFO as needed to make good on its word. If it did not fulfil this duty and get the information, this non-compliance is an additional ground for attribution of the actions and knowledge of the Group CFO to the Seller.”
“Under these standards, the definition [of Seller’s knowledge, STEK] only confirms that the parties to the SPA expected the Seller (as in fact a reasonable observer in the same circumstances would have done) to know what the CEO and CFO knew and what the CEO, the CFO and the Seller itself should have known, based on appropriate enquiries.”
Dit is een tussenvonnis. De NCC zal in het vervolg van de procedure de schade definitief vaststellen en partijen worden toegelaten om op dit punt aanvullend bewijs te leveren. In dit kader zal de NCC onder andere beoordelen wat de verwachte uitkomst zou zijn van een hypothetisch proces van heronderhandelingen. Naar verwachting volgt later dit jaar een vervolguitspraak van de NCC.
Voorlopige lessons learned
1. De uitspraak onderstreept het belang van verhoogde aandacht voor de juistheid van tussentijdse cijfers die niet door een accountant zijn gecontroleerd, ook voor verkoper.
2. De uitspraak wijst erop dat verkoper zich ervan moet vergewissen dat zij bekend is met de wetenschap die bestuurders van de target groep hebben en de juistheid van de garanties in de SPA (ongeacht of deze zijn verzekerd), zeker voor zover bestuurders worden genoemd in de definitie van Seller’s Knowledge in de SPA.
3. De uitspraak onderstreept het belang van korte communicatielijnen en robuuste rapportageprocedures tussen de sponsor en het management (tijdens een exit en daarbuiten), niet alleen voor een succesvolle exit maar ook vanwege de aansprakelijkheidspositie van de verkopende sponsor.
4. In dit kader zou door de verkopende sponsor kunnen worden overwogen om van management een comfort letter te vragen. Management staat daarmee jegens de verkopende sponsor in voor de juistheid van de garanties. Een alternatief – dat wij nog weinig zien in de Nederlandse markt – is dat het management bepaalde garanties verstrekt aan koper in een management warranty deed naast of in plaats van de garanties verstrekt door de verkopende sponsor. De aansprakelijkheid daaronder is ook te verzekeren met een W&I verzekering (anders dan in gevallen van fraude).
Voor meer informatie over de impact van deze uitspraak, neem contact op met Ruben Tros of Dirk de Graeff. Beiden zijn onderdeel van het Private Equity team van Stek.
