1. SDE+ en SDE++ in het kort
Dat de uitstoot van broeikasgassen wereldwijd drastisch naar beneden moet is glashelder. In Nederland hebben we onder meer de Klimaatwet en het Klimaatakkoord waarin de Nederlandse doelstellingen op dit gebied zijn vastgesteld:
- de Klimaatwet bepaalt dat de broeikasuitstoot in Nederland in 2030 ten opzichte van 1990 49% lager moet zijn en in 2050 95% lager; en
- op basis van de recente Urgenda-uitspraak van de Hoge Raad moet de Nederlandse staat daarnaast de uitstoot van broekkasgassen eind 2020 zelfs al met 25% hebben verminderd ten opzichte van 1990.
Subsidies spelen een grote rol bij het behalen van bovengenoemde doelstellingen. De belangrijkste subsidieregeling in dit verband is het besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+). Volgens het Planbureau van de Leefomgeving, dat vorig jaar samen met het CBS een analyse van het Klimaatakkoord presenteerde (dat afspraken bevat tussen marktpartijen en overheden voor het behalen van de doelstellingen uit de Klimaatwet), speelt de SDE+(+) zelfs “een dominante rol in de verwachte reducties.”
De SDE+ is als volgt samen te vatten:
- Doel. De SDE+ is bedoeld om het opwekken van energie uit hernieuwbare bronnen (zon, wind, water, biomassa, geothermie) te stimuleren. Anders dan veel andere subsidies is de SDE+ geen investeringssubsidie, maar een exploitatiesubsidie. De SDE+ komt dan ook pas beschikbaar als de exploitatie van het hernieuwbare energieproject op gang komt. Om de SDE+ op continue basis te ontvangen, moet het project ook op continue basis geëxploiteerd worden.
- Berekening. De SDE+ compenseert het verschil tussen enerzijds de kostprijs van hernieuwbare energie en anderzijds de marktprijs van die energie (de “onrendabele top”). Dit betekent dat bij een daling van de marktprijs de te ontvangen SDE+ subsidie toeneemt en dat deze bij een stijging van de marktprijs afneemt. Daarbij geldt voor iedere hernieuwbare energiebron een maximaal te ontvangen bedrag aan SDE+ subsidie per geproduceerde kWh (het “basisbedrag”).
- RVO. De SDE+ subsidie wordt verstrekt door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (de RVO). De RVO is onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. De subsidie wordt jaarlijks in twee rondes verstrekt. Voorafgaand aan de openstelling van een nieuwe ronde worden steeds het budget en de voorwaarden door de Minister bekendgemaakt. Het budget voor de afgelopen voorjaarsronde (die is ingegaan op 17 maart en liep tot en met 2 april) was 4 miljard euro. Er zijn in die ronde 7.562 aanvragen voor SDE+ subsidie gedaan (waaronder 7.395 vragen voor zon PV (zonnecellen)).
- Locatiegebonden. De SDE+ subsidie wordt verleend voor een bepaald project op een specifieke locatie. Als het bijvoorbeeld gaat om een zonnepark, wordt de subsidie alleen verleend voor een zonnepark op de locatie die in de beschikking wordt vermeld.
- SDE++. Per 29 september 2020 zal, in plaats van de SDE+ subsidieregeling, de regeling ‘Stimulering Duurzame Energietransitie’ (SDE++) (in plaats van ‘Stimulering Duurzame Energieproductie’) van toepassing zijn. De nieuwe regeling zal zich niet specifiek op de productie van hernieuwbare energie richten, maar op de vermindering van de uitstoot van CO2. Dit is in lijn met bovengenoemde doelstellingen uit het Klimaatakkoord. Alles wat we in deze blog opschrijven over de verpanding van SDE+ subsidie geldt na 29 september 2020 overeenkomstig voor de verpanding van SDE++ subsidie. Voor meer informatie over de SDE++ verwijzen we verder naar deze blog van collega Veii Jacobs.
- SDE+ beschikking vs SDE+ inkomsten. Daar waar we in deze blog spreken van SDE+ beschikking doelen wij op de subsidiebeschikking (in feite de brief van de RVO waarin wordt beslist op de subsidieaanvraag) verleend aan een projectontwikkelaar door de RVO en uit hoofde waarvan een projectontwikkelaar gerechtigd is tot SDE+ inkomsten. Daar waar we spreken over SDE+ inkomsten bedoelen wij de geldelijke vorderingen op de RVO uit hoofde van die SDE+ beschikking. Het belang van dit verschil leggen we verderop in deze blog uit.
2. De verpanding van SDE+ inkomsten als voorwaarde voor projectfinanciering
De SDE+ inkomsten vormt voor de meeste hernieuwbare energieprojecten de voornaamste bron van inkomsten (dit geldt overigens niet altijd voor (off-shore) wind), naast bijvoorbeeld een langdurig contract met een off-taker die energie afneemt. Zonder SDE+ inkomsten zijn veel hernieuwbare energieprojecten niet rendabel en niet financierbaar. Vandaar dat een voorwaarde voor een financier bij een projectfinanciering is dat de SDE+ inkomsten worden verpand. Via het pandrecht is de financier zo nodig in staat (maar alleen zolang het project blijft draaien en er SDE+ inkomsten binnenstromen) om de kasstroom naar zich toe te trekken, door inning van de SDE+ inkomsten bij de RVO (met voorrang boven andere crediteuren).
3. Is voor de verpanding van SDE+ inkomsten toestemming van de RVO nodig?
Vanuit juridisch perspectief geldt dat de SDE+ inkomsten (dus de vorderingen op de RVO die uit hoofde van de SDE+ beschikking worden verkregen) verpandbaar kunnen zijn mits deze overdraagbaar zijn. De overdraagbaarheid van vorderingen is een wettelijk vereiste voor verpanding. Ten aanzien van de overdraagbaarheid (en dus verpandbaarheid) van SDE+ inkomsten bestaat onduidelijkheid door de formulering van artikel 61 lid 2 Besluit stimulering duurzame energieproductie. Dit artikel bepaalt dat een subsidieontvanger, behoudens ontheffing van de minister van Economische Zaken, niet tot de datum van ingebruikname van een productie-installatie een beschikking tot subsidieverlening over mag dragen aan een derde. Dit toestemmingsvereiste is met name bedoeld om speculatief gedrag van projectontwikkelaars tegen te gaan.
Het bovenstaande heeft de vraag opgeroepen of de SDE+ inkomsten alleen verpandbaar zijn met de toestemming van de RVO. De consensus in de literatuur lijkt te zijn (en daar kunnen wij ons in vinden) dat een dergelijke toestemmingsvereiste enkel verbintenisrechtelijk effect heeft, maar geen goederenrechtelijk effect. Dit houdt in dat het pandrecht gewoon tot stand komt, ongeacht of toestemming van de RVO is verkregen. In de praktijk lijkt het bovendien weinig zin te hebben deze toestemming van de RVO te vragen, omdat de RVO in onze ervaring niet reageert (positief of negatief) op deze verzoeken. Wel begrijpen wij dat de RVO, bij een verzoek om toestemming voor verpanding van de SDE+ inkomsten, het pandrecht aantekent in het specifieke SDE+ dossier. Deze aantekening wordt niet met de financier gedeeld, maar kan naar onze mening wel nuttig zijn in het kader van crediteurenbescherming (zie §4 hieronder). Daarnaast is deze aantekening wat ons betreft een aanwijzing dat de RVO zelf uitgaat van de mogelijkheid van een pandrecht op de SDE+ inkomsten (ook zonder toestemming).
In de praktijk zien wij weleens dat het pandrecht op de SDE+ inkomsten wordt gevestigd onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van toestemming van de RVO. Aangezien deze toestemming in onze ervaring niet (expliciet) wordt gegeven (en dit ook geen vereiste lijkt te zijn voor de totstandkoming van het pandrecht), is dit wat ons betreft niet aan te raden.
Om helemaal zeker te weten welke eisen aan de verpanding van SDE+ inkomsten worden gesteld, zou prettig zijn als de wetgever hier uitsluitsel over geeft.
4. Mededeling doen van het pandrecht aan de RVO
Hoewel de toestemming van de RVO voor het vestigen van het pandrecht niet noodzakelijk lijkt, adviseren wij het pandrecht openbaar (dus door mededeling te doen van het pandrecht aan de RVO) te vestigen. Als het pandrecht niet wordt medegedeeld aan de RVO, wordt het pandrecht stil (in plaats van openbaar) gevestigd. Hoewel een stille verpanding wel geldig is, kan de financier achter het net vissen, bijvoorbeeld als een beslaglegger beslag legt op de SDE+ inkomsten. Als de financier als pandhouder al bekend is bij de RVO (zie ook onze opmerking hierboven over de aantekening van het pandrecht in het specifieke SDE+ dossier), dan kan/moet de RVO met het pandrecht van de financier rekening houden als andere schuldeisers van de projectontwikkelaar zich melden bij de RVO.
5. Wijziging tenaamstelling SDE+ beschikking
Met een pandrecht op de SDE+ inkomsten kan de financier (als pandhouder) zich verhalen op de opbrengst van de SDE+ inkomsten voor energie die al geproduceerd is. Als het project stopt, stoppen kort gezegd ook de SDE+ inkomsten (ook al is een hoger bedrag toegezegd in de SDE+ beschikking, er geldt: zonder de productie van energie, geen subsidie). Omdat de SDE+ maandelijks wordt uitgekeerd (met een jaarcorrectie na het eind van het kalenderjaar), heeft de verpanding dus met name waarde als het project geëxploiteerd blijft. Dit terwijl het pandrecht nu juist nodig is als er zorgen zijn over de continuïteit van het project en het binnenkomen van SDE+ inkomsten. Voor een financier is dan ook ten eerste van belang (tenzij dat onder de gegeven omstandigheden niet rendabel blijkt) dat het project gecontinueerd kan worden.
Projectontwikkelaar vervangen door een instappende partij
Als het project in de oorspronkelijke set-up niet vlot te trekken blijkt, kan de financier eventueel ter continuering van het project (en dus ook van de SDE+ inkomsten) de projectontwikkelaar vervangen door een derde partij. In de praktijk worden hiervoor zogenaamde “directe overeenkomsten” afgesloten tussen de financier, de projectontwikkelaar en belangrijke derde partijen (zoals de off-taker) die betrokken zijn bij het project. Op basis van de directe overeenkomst heeft de financier vis-à-vis de derde partij het recht om de projectontwikkelaar, onder voorwaarden, te vervangen door een nieuwe partij (de “instappende partij”). (Zie voor meer informatie over directe overeenkomsten, deze blog van collega Katinka van den Brink.) Voor een financier is van belang dat de instappende partij aanspraak kan maken op de SDE+ inkomsten.
Project “verkopen”
Het kan zijn dat de financier geen heil ziet in de voortzetting van het project via een instappende partij. In sommige gevallen zal de financier het project dan aan een derde willen “verkopen” (waarbij de opbrengst wordt aangewend ter aflossing van de uitstaande financiering).
Idealiter kan de financier het project als één geheel aan een derde verkopen, inclusief alle rechten (waaronder vergunningen en beschikkingen), plichten, activa en contracten. In de praktijk zal dat in sommige gevallen mogelijk zijn door het pandrecht op de aandelen in de projectontwikkelaar-BV uit te winnen. In andere gevallen heeft het de voorkeur om afzonderlijke delen van het project aan een derde te verkopen, zodat deze het project zelf kan voortzetten, op eigen naam. In dat geval ligt het voor de hand dat de financier zijn afzonderlijke pand- en hypotheekrechten uitwint, die hij heeft op de verschillende onderdelen van het project. De koper van die verschillende onderdelen van het project zal vervolgens, ter continuering van het project, aanspraak willen maken op de SDE+ inkomsten.
Wijziging tenaamstellingsprocedure SDE+ beschikking
De vraag is hoe de financier kan bewerkstellingen dat de SDE+ inkomsten bij de instappende partij of bij bovengenoemde koper terechtkomen. Onder de bestaande regelgeving is voorzien in de mogelijkheid tot overdracht van de SDE+ beschikking. Voor een dergelijke overdracht is tijdens de bouwfase de toestemming nodig van de RVO op grond van het hierboven al genoemde artikel 61 lid 2 Besluit stimulering duurzame energieproductie. Ook na de bouwfase kan de RVO verzocht worden de SDE+ beschikking over te dragen door middel van een wijziging van de tenaamstelling van de SDE+ beschikking op basis van een zogenaamd ‘Formulier verzoek tot wijziging subsidieontvanger organisaties’. Een wijziging van de tenaamstelling van de SDE+ beschikking kan om verschillende redenen verzocht worden. De reden van overdracht moet in het formulier vermeld worden. In sommige gevallen moet bijvoorbeeld de projectvennootschap nog worden opgericht en wordt de SDE+ beschikking in eerste instantie aangevraagd door de initiator (latere aandeelhouder) van het project.
In de hierboven genoemde gevallen, is prettig als de financier kan bewerkstelligen dat de SDE+ beschikking via de wijziging tenaamstellingsprocedure wordt overgedragen van de projectontwikkelaar naar de door de financier aangewezen instappende partij of koper. Om hierin te voorzien adviseren wij dat in de pandakte (of financieringsovereenkomst) wordt voorzien dat de projectontwikkelaar op eerste verzoek van de financier de RVO zal verzoeken om een wijziging van de tenaamstelling van de SDE+ beschikking. Mede afhankelijk van de vraag of de verwachting is dat de instappende partij of koper het project succesvol en in overeenstemming met de voorwaarden van de SDE+ beschikking verder zal exploiteren, kunnen wij ons voorstellen dat de RVO het verzoek al dan zal niet honoreren. Op deze manier kan de financier ervoor zorg dragen dat de SDE+ beschikking en daarmee ook de SDE+ inkomsten bij de instappende partij of koper terecht zullen komen.
In aanvulling daarop kan ook een volmacht in de pandakte worden opgenomen zodat de pandhouder het wijziging tenaamstellingsverzoek zelf mag doen bij de RVO namens de projectontwikkelaar. Deze volmacht zal overigens wel wegvallen bij een faillissement van de projectontwikkelaar. Idealiter wordt om die reden de tenaamstellingsprocedure aangepast door de wetgever, zodat de financier/pandhouder zelf in staat wordt gesteld het wijzigingsverzoek te doen.
Alternatief wijziging tenaamstellingsprocedure SDE+ beschikking: (uitwinnen) pandrecht op SDE+ beschikking
Een alternatief op de wijziging tenaamstellingstellingsprocedure zou – in aanvulling op het pandrecht op de SDE+ inkomsten – een openbaar pandrecht op de SDE+ beschikking kunnen zijn (mits juridisch mogelijk – zie hiervoor de volgende paragraaf). Met alleen een pandrecht op de SDE+ inkomsten is de financier weliswaar ter voldoening van zijn vordering in staat zich te verhalen op SDE+ inkomsten (voor zover die er nog zijn als het project spaak loopt); hij zal daarmee niet een derde toegang kunnen verlenen tot toekomstige SDE+ inkomsten. Met het uitwinnen van een pandrecht op de SDE+ beschikking, is dit wél mogelijk: namelijk door het verkopen van de SDE+ beschikking aan die derde.
Die derde zal wel – om toekomstige SDE+ inkomsten te kunnen ontvangen – het project in overeenstemming met de voorwaarden van de SDE+ beschikking moeten voortzetten, waaronder de productie van energie. Daarbij ligt voor de hand dat de derde partij zelf nog een wijziging tenaamstellingsverzoek doet bij de RVO, zodat de RVO die partij (mits deze aan de voorwaarden van de SDE+ beschikking voldoet) ook daadwerkelijk als rechthebbende van de SDE+ beschikking zal beschouwen.
De SDE+ beschikking vertegenwoordigt dus een grote economische waarde en de mogelijkheid van een pandrecht daarop is dan ook zeer nuttig voor de financieringspraktijk. Met het pandrecht daarop zou de financier grip kunnen houden op toekomstige SDE+ inkomsten en een derde toegang kunnen geven tot die SDE+ inkomsten. Aangezien dit ook voor het doel van de SDE+ (namelijk: de opwekking van hernieuwbare energie) bevorderlijk zou zijn, is dit wat ons betreft de beste manier om de gewenste energieproductie doorgang te laten vinden.
Pandrecht SDE+ beschikking: juridisch mogelijk?
In de literatuur is het een en ander geschreven over de verpanding van SDE+ inkomsten. Wij hebben geen literatuur kunnen vinden over de verpanding van de SDE+ beschikking. De vraag is of dit, naast de verpanding van de SDE+ inkomsten, juridisch gezien mogelijk is. Voor vergunningen geldt dat vergunningen vermogensrechten zijn in de zin van artikel 3:6 BW. Om die reden zijn vergunningen in beginsel verpandbaar zijn, mits in de wet is bepaald dat de betreffende vergunning overdraagbaar is. Als voor wat betreft de verpanding van een SDE+ beschikking een parallel wordt getrokken met de verpanding van vergunningen, dan kan beargumenteerd worden dat de SDE+ beschikking als zodanig verpandbaar is ervan uitgaande dat de SDE+ beschikking (i) een vermogensrecht is in de zin van artikel 3:6 BW en (ii) overdraagbaar is op basis van artikel 61 lid 2 Besluit stimulering duurzame energieproductie, dat bepaalt dat de SDE+ beschikking overgedragen kan worden met toestemming van de RVO. Idealiter geeft de wetgever hier duidelijkheid over.
6. Conclusie
Een pandrecht op SDE+ inkomsten kan naar onze mening worden gevestigd zonder dat daarvoor toestemming van de RVO nodig is. Wij adviseren wel het pandrecht openbaar te vestigen en dus in ieder geval mededeling te doen van het pandrecht aan de RVO. De RVO wordt daarmee in staat gesteld met het pandrecht van de financier rekening te houden, bijvoorbeeld ingeval beslag wordt gelegd op de SDE+ inkomsten. Daarnaast is aan te raden dat in de financieringsdocumentatie wordt voorzien dat de financier de mogelijkheid heeft (via of namens de projectontwikkelaar) de RVO te verzoeken dat de tenaamstelling van de SDE+ wordt gewijzigd, ingeval de financier een geschikte instappende partij of koper heeft gevonden die het project in plaats van de projectontwikkelaar verder zal exploiteren.
Toekomst
Om helemaal zeker te weten welke eisen aan de verpanding van SDE+ inkomsten worden gesteld, is prettig zijn als de wetgever hier in de toekomst uitsluitsel over geeft. Idealiter wordt daarnaast bovengenoemde wijziging tenaamstellingsprocedure door de wetgever aangepast zodat de financier in staat wordt gesteld zelf dit verzoek te doen. Nog beter is tot slot als de wetgever duidelijkheid geeft over de mogelijkheid de SDE+ beschikking zelf te verpanden. Gezien de grote economische waarde die de SDE+ beschikking vertegenwoordigt en de mogelijkheid voor de financier hiermee grip te houden op toekomstige SDE+ inkomsten, zou dit de financierbaarheid van hernieuwbare energieprojecten zeer ten goede komen.
Voor meer informatie, neem contact op met: Sharon Kaufmann, Herman Wamelink of Katinka van den Brink.
