VBER en Richtsnoeren: de belangrijkste punten op een rij

Inleiding

Op 9 juli 2021 publiceerde de Europese Commissie (Commissie) de langverwachte concepten van de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (VBER) en de bijbehorende Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Richtsnoeren). Deze nieuwe concepten zijn het resultaat van een al sinds 2018 lopende evaluatie van de huidige VBER en Richtsnoeren, die per 31 mei 2022 komen te vervallen. Zoals aangegeven, zijn de gepubliceerde documenten slechts concepten en kunnen er nog wijzigingen worden aangebracht in beide stukken. Desalniettemin bieden zij een goed beeld van de richting die Commissie op wil met de beoordeling van verticale overeenkomsten onder het Europese kartelverbod. Reden genoeg om de belangrijkste ontwikkelingen en wijzigingen ten opzichte van de huidige VBER en Richtsnoeren te bespreken. In dit overzicht gaan wij in op de punten die ons thans het meeste opvielen in de nieuwe concept VBER en Richtsnoeren.

Geen radicale koerswijziging, maar wel belangrijke aanpassingen

In het algemeen valt op dat de Commissie niet inzet op een sterk veranderde koers als het gaat om het inzetten van de VBER. Dat lag ook niet in de lijn der verwachtingen. Uit de evaluatie van de VBER bleek dat verreweg de meeste respondenten over het algemeen tevreden waren over de huidige VBER en de rechtszekerheid die deze regeling biedt.

Dat neemt niet weg dat de concept VBER en Richtsnoeren een aantal belangrijke wijzigingen en toevoegingen kent ten opzichte van de huidige versies. Onvermijdelijk was dat de nieuwe VBER en Richtsnoeren worden aangepast aan de opkomst van online verkoop en de nieuwe spelers die daaruit zijn ontstaan, zoals online marktplaatsen, platformen en prijsvergelijkingssites. De aanpassingen en toevoegingen op dit vlak zien zowel op de algemene toepasselijkheid van de VBER op overeenkomsten met de nieuwe spelers als op specifieke beperkingen met betrekking tot online verkoop die vaak in verticale overeenkomsten worden opgenomen. Daarnaast heeft de Commissie de roep om meer duidelijkheid rondom de distributievormen exclusieve en selectieve distributie proberen te beantwoorden door een aantal punten hierover expliciet vast te leggen in de concept VBER en een meer uitgebreide toelichting op te nemen in de concept Richtsnoeren. Hierna lopen wij puntsgewijs door deze en andere relevante ontwikkelingen in de concept VBER en Richtsnoeren.

Agentuur

Wat betreft agentuurovereenkomsten is in de concept Richtsnoeren een belangrijke toevoeging opgenomen over zogenoemde “flash title transfer” constructies, waarbij de agent (om belastingtechnische redenen) voor een fractie van een seconde eigenaar wordt van de producten. Onder de huidige VBER en Richtsnoeren is niet geheel duidelijk of dergelijke constructies onder de definitie van eigenlijke agentuur kunnen vallen of dat deze vanwege de kortstondige overgang van eigendom naar de agent toch als distributieovereenkomst moeten worden beoordeeld. In de concept Richtsnoeren wordt nu verduidelijkt dat deze eigendomsoverdracht niet in de weg staat aan een kwalificatie van de overeenkomst als eigenlijke agentuur, uiteraard onder voorwaarde dat daar geen risico’s voor de agent uit voortvloeien.[1] Wat ons betreft is dit een welkome verduidelijking, gelet op het toegenomen gebruik van dit model.

Verder is noemenswaardig dat de concept Richtsnoeren uitleg bevatten over de wijze waarop de principaal de kosten en verzonken investeringen van een agent kan vergoeden[2] en hoe om moet worden gegaan met de situatie dat een agent al dan niet voor andere producten als distributeur optreedt.[3]

Definitie van verticale overeenkomst en reikwijdte VBER

De belangrijkste uitdaging waar de Commissie voor staat is het aanpassen van de huidige VBER en Richtsnoeren aan de opkomst van online verkoop en de daarmee gepaard gaande opkomst van nieuwe spelers, zoals e-commerce giganten en platformen. Wat betreft de reikwijdte van de VBER en de definitie van “verticale overeenkomst” lagen er twee belangrijke vragen voor: (i) hoe de VBER moet worden toegepast op overeenkomsten met platformen en andere online tussenhandelaren en (ii) of dual distribution nog moet worden vrijgesteld onder de VBER. Op deze punten gaan wij hieronder in.

Wat betreft de dienstverlening door platformen en andere online tussenhandelaren heeft de Commissie ervoor gekozen om deze spelers als “leverancier” in de zin van de VBER aan te merken. Daartoe is de definitie van leverancier in artikel 1, lid 1, sub (d), van de concept VBER aangepast. Dit betekent dat overeenkomsten met platformen en andere tussenhandelaren onder de reikwijdte van de VBER vallen, mits uiteraard aan de overige voorwaarden voor toepassing van de VBER wordt voldaan. Een wat complexer punt voor de toepassing van de VBER op overeenkomsten met platformen is de berekening van het marktaandeel van de betrokken partijen. Het platform is immers niet noodzakelijkerwijs actief op de markt waarop de transacties die zij faciliteert plaatsvinden. De Commissie lijkt ervoor te kiezen om voor de berekening van de marktaandelen (bijvoorbeeld voor de toetsing aan marktaandeeldrempel van 30%) te kijken naar zowel de online bemiddelingsmarkt waarop het platform haar diensten aanbiedt als de markt waarop de gefaciliteerde transactie plaatsvindt. Deze markten zijn relevant voor zowel de bemiddelingsovereenkomst als de overeenkomst die daardoor wordt gefaciliteerd.[4]

Bij dual distribution gaat het om een leverancier die voor de distributie van goederen of diensten gebruik maakt van distributeurs, maar ook van het eigen distributiekanaal. Op de downstreammarkt staat deze leverancier dus in concurrentie met zijn distributeurs. Door de opkomst van online verkoop is het gebruik van dual distribution prominenter op de agenda gekomen en de vraag speelt kennelijk of deze praktijk nog langer moet worden vrijgesteld onder de VBER. De Commissie kiest er in de concept VBER voor om dual distribution nog steeds onder de VBER te laten vallen, maar brengt wel een paar stevige verscherpingen aan die niet met gejuich zullen worden ontvangen door veel ondernemingen. Uit het nieuwe artikel 2, lid 4, sub (a) en (b) volgt dat verticale overeenkomsten in een dual distribution stelsel nog altijd zijn vrijgesteld onder de VBER wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de leverancier en de distributeur niet meer bedraagt dan 10%. Tot zover het goede nieuws. Wanneer dit gezamenlijke marktaandeel meer dan 10% bedraagt, maar de marktaandeeldrempel van 30% niet wordt overschreden, geldt de vrijstelling van de VBER nog steeds. Echter, de uitwisseling van informatie tussen de leverancier en de distributeur moet dan als horizontale informatie-uitwisseling worden beoordeeld.[5] Dit is een opmerkelijke wijziging die nog voor veel discussie zal zorgen, ook omdat deze wijziging de rechtszekerheid absoluut niet ten goede komt. Verder lijkt de Commissie hiermee nieuwe hiërarchie te creëren waarbij in dual distribution relaties meer of ten minste veel gewicht wordt toegekend aan de kwalificatie van gedrag (bijvoorbeeld informatie-uitwisseling) onder de Horizontale Richtsnoeren. De vraag is hoe dat in de praktijk zal uitpakken.

Artikel 2, lid 6, van de concept VBER bepaalt in aanvulling daarop dat de vrijstelling van de VBER niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die op enige manier als doel hebben de concurrentie tussen de concurrerende leverancier en distributeur te beperken. Ook deze bepaling is vaag en creëert rechtsonzekerheid. Immers, of sprake is van een doelbeperking hangt samen met een beoordeling van onder meer de juridische en economische context van een overeenkomst. Stilletjes is dit ook een flinke wijziging in de systematiek, omdat onder de huidige versie van de VBER alle doelbeperkingen onder de vrijstelling vallen, althans wanneer het geen hardcore restricties zijn.

Tot slot is de meest ingrijpende uitzondering op de vrijstelling voor dual distribution te vinden in artikel 2, lid 7, van de concept VBER. Daaruit volgt dat deze vrijstelling niet van toepassing is op overeenkomsten met hybride platformen. Dat zijn platformen, zoals Amazon en Bol.com, die niet alleen bemiddelingsdiensten aanbieden, maar ook producten en diensten verkopen waarmee zij in concurrentie staan met de ondernemingen aan wie zij hun bemiddelingsdiensten aanbieden. De Commissie is van mening dat uit de retail-activiteiten van dergelijke hybride platformen aanzienlijke horizontale risico’s voortvloeien.[6] Verticale overeenkomsten met dergelijke spelers moeten (als het aan de Commissie ligt) dus steeds op individuele basis worden beoordeeld. Dat is een controversiële beslissing die een chilling effect kan hebben op het gebruik van dergelijke business modellen, juist nu deze vorm van distributie enorm in opkomst is en ook kleinere ondernemingen deze hybride constructies aangaan. Het behoeft weinig toelichting dat deze maatregel op stevige oppositie kan rekenen in de consultatiefase.

Exclusieve en selectieve distributie

De distributievormen exclusieve en selectieve distributie hebben een prominente plaats gekregen in de concept VBER en Richtsnoeren. Zoals aangegeven, bleek uit de evaluatie al dat er behoefte was aan meer uitleg over deze distributievormen. Aan die wens lijkt de Commissie gehoor te willen geven met deze nieuwe VBER en Richtsnoeren.

Naast dat de hardcore restricties in artikel 4 van de concept VBER grotendeels per distributievorm zijn gestructureerd (waarover hieronder meer), valt een aantal zaken in de concept VBER en Richtsnoeren op. Allereerst wordt in de definitie van “exclusieve distributie” in artikel 1, lid 1, sub (g), van de concept VBER verduidelijkt dat het bij deze distributievorm niet noodzakelijkerwijs gaat om één enkele distributeur die voor een bepaald gebied of bepaalde klantenkring wordt aangewezen. Ook de situatie waarin een aantal distributeurs wordt aangewezen kan onder deze noemer vallen (zogenoemde “gedeelde exclusiviteit”). In de concept Richtsnoeren wordt hierover wel opgemerkt dat het aantal distributeurs evenredig moet zijn aan het gebied of het aantal klanten dat aan deze distributeurs is toegewezen.[7]

De definitie van selectieve distributie in de concept VBER is niet gewijzigd ten opzichte van de huidige VBER. In de Richtsnoeren is wel meer uitleg gegeven over de zogenoemde Metro-criteria, waaronder zuiver kwalitatieve distributie is vrijgesteld van het Europese kartelverbod. Dit voornamelijk naar aanleiding en aan de hand van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (Hof) in Coty.[8] Onder verwijzing naar Coty geeft de Commissie onder meer aan dat een selectief distributiestelsel kan worden gehanteerd voor producten van hoge kwaliteit of van hoogtechnologische aard en dat de hoge kwaliteit ook kan voortkomen uit het luxe imago van de betreffende producten.[9] Hierin zou kunnen worden gelezen dat de Commissie selectieve distributie alleen toelaatbaar vindt voor de distributie van luxegoederen (of goederen van hoogtechnologische aard). Echter, even verderop in de concept Richtsnoeren wordt bevestigd dat kwalitatieve en/of kwantitatieve selectieve distributie die niet aan de Metro-criteria voldoet nog altijd onder de vrijstelling van de VBER valt, wanneer de marktaandeeldrempel van 30% niet wordt overschreden.[10] Wij zien in de voorgenoemde overwegingen van de Commissie over de toepassing van de Metro-criteria dan ook geen verscherping van het beleid van de Commissie.

Tot slot merken wij op dat de Commissie in de concept VBER expliciet ruimte heeft gemaakt voor het naast elkaar laten bestaan van selectieve distributie en exclusieve dan wel reguliere (d.w.z. niet selectief of exclusief) distributie. Uit artikel 4, sub (b) en (d), van de concept VBER volgt dat het exclusieve en reguliere distributeurs mag worden verboden de contractproducten te verkopen aan niet-geautoriseerde distributeurs in gebieden waarin voor deze producten een selectief distributiesysteem geldt. Daarmee geeft de Commissie leveranciers de mogelijkheid hun selectieve distributiestelsel in bepaalde gebieden (landen of regio’s) te beschermen tegen de verkoop aan niet-geautoriseerde distributeurs door distributeurs van buitenaf.

Hardcore beperkingen

Artikel 4 van de concept VBER, waarin de hardcore beperkingen zijn opgenomen, is anders gestructureerd dan artikel 4 van de huidige VBER. Waar het huidige artikel 4 is geordend naar het type beperking, zijn de bepalingen die zien op klanten- en gebiedsbeperkingen in het nieuwe artikel 4 ingedeeld aan de hand van de verschillende distributievormen. Dit maakt de nieuwe bepaling naar onze mening wat overzichtelijker dan de huidige, omdat de gehanteerde distributievorm vaak van invloed is op de vraag of een bepaalde klanten- of gebiedsbeperking wel of geen hardcore beperking is.

Verticale prijsbinding

Wat niet is gewijzigd, is dat verticale prijsbinding nog steeds als hardcore beperking is opgenomen in artikel 4, sub (a), van de concept VBER. Daarbij maakt de Commissie duidelijk dat minimum advertentieprijzen ook als verticale prijsbinding beschouwd kunnen worden.[11] Tevens verduidelijkt de Commissie dat prijsmonitoring en het vaststellen van verkoopprijzen in zuivere fulfilment contracten tussen leverancier en distributeur die de eindgebruiker geen keuze geven voor een bepaalde fulfilment partner op zichzelf geen verticale prijsbinding vormen.[12]

De Commissie kiest (vooralsnog) dus niet voor de verwijdering van prijsbinding van de lijst met hardcore beperkingen, ondanks dat zij erkent dat verticale prijsbinding, zeker wanneer dit supplier driven is, tot efficiëntieverbeteringen kan leiden.[13] Om die reden heeft de Commissie een drietal voorbeelden opgenomen van situaties waarin met succes een beroep op de vrijstelling van Artikel 101, lid 3, VWEU kan worden gedaan. Noemenswaardig is tot slot dat de Commissie van mening is dat het verbod op verticale prijsbinding ook van toepassing is op platformen en andere aanbieders van online tussenhandelsdiensten. Zij mogen dus niet een vaste of minimumprijs dicteren voor de transactie die zij faciliteren.[14]

Klanten- en gebiedsbeperkingen

De bepalingen over klanten- en gebiedsbeperkingen (artikel 4, sub (b) t/m (d)) zijn zoals al aangegeven in de concept VBER ingedeeld per distributievorm. Op die manier wordt voor exclusieve, selectieve en vrije distributie schematisch uiteengezet welke uitzonderingen van toepassing zijn op het steeds geldende uitgangspunt dat aan distributeurs geen beperkingen mogen worden opgelegd in de actieve en passieve verkoop aan bepaalde klantenkringen of in bepaalde gebieden. Overigens bevatten die uitzonderingen geen echte wijzigingen ten opzichte van de huidige VBER, behalve de al eerder genoemde expliciete mogelijkheid voor leveranciers om hun selectieve distributiestelsel te beschermen tegen de verkoop aan niet-geautoriseerde distributeurs door distributeurs van buitenaf.

Online verkoop

Het was onvermijdelijk dat de nieuwe concept Richtsnoeren meer tekst en uitleg zouden geven bij online verkoop en de voorwaarden en beperkingen die daaraan kunnen worden gesteld. Uitgangspunt in de concept VBER en Richtsnoeren is uiteraard nog steeds dat het distributeurs vrijstaat om online te verkopen en beperkingen die het gebruik van het internet verbieden of al te veel beperken worden dan ook als een beperking van actieve of passieve verkoop in de zin van artikel 4, sub (b) t/m (d), van de concept VBER gezien.[15]

Wel maken de concept Richtsnoeren expliciet duidelijk dat door leveranciers aan online verkoop en online adverteren kwaliteitseisen mogen worden gesteld, ongeacht de gehanteerde distributievorm.[16] Datzelfde geldt voor beperkingen voor het gebruik van bepaalde online verkoopkanalen (zoals marktplaatsen), zolang deze geen verbod op het (effectief) gebruik van het internet of online advertenties inhouden, waarbij de Commissie een merkwaardig onderscheid maakt tussen het type zoekmachine en het bereik daarvan, zodat het problematisch lijkt voor leveranciers om AdWord restricties op te leggen voor het gebruik van Google, maar niet voor Bing.[17] Ten opzichte van de huidige Richtsnoeren bieden de concept Richtsnoeren verder meer houvast ten aanzien van het opleggen van voorwaarden aan online verkoop door distributeurs.

Een belangrijke ontwikkeling is dat het zogenoemde dual pricing in de concept Richtsnoeren niet per se als beperking van online verkoop wordt gezien, zoals in de huidige Richtsnoeren het geval is. Dit betekent dat leveranciers een prijsverschil mogen aanbrengen tussen producten die bestemd zijn voor de online verkoop en producten die bestemd zijn voor de offline verkoop, zolang dit verschil verband houdt met de investeringen die de distributeur voor de verschillende distributiekanalen moet maken. De Commissie erkent hiermee dat door de opkomst van online distributie het fysieke distributiekanaal moet kunnen worden beschermd om ervoor te zorgen dat distributeurs ook in fysieke winkels blijven investeren. Uiteraard mag dual pricing niet als doel hebben dat de online verkoop wordt belemmerd.[18]

Tot slot gaat de Commissie in de concept Richtsnoeren uitgebreid in op het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop, vooral waar het om online verkoop gaat. Interessant in dat opzicht is dat het aanbieden van verschillende taalopties op een website en het gebruiken van verschillende domeinextensies (.nl, .de, .fr etc.) doorgaans als een vorm van actieve verkoop worden gezien.[19]

Online marktplaatsen

De Commissie ontkwam er niet aan om in de nieuwe VBER een plek in te ruimen voor de overwegingen van het Hof in Coty met betrekking tot online marktplaatsen. De concept Richtsnoeren bevatten dan ook de bevestiging dat een verbod of beperking op het gebruik van online marktplaatsen geen hardcore beperking is en is vrijgesteld op grond van de VBER.[20]

Gevallen waarin de marktaandeeldrempel van 30% wordt overschreden, zullen van geval tot geval moeten worden beoordeeld.

Prijsvergelijkingssites

Een ander onderwerp waarover de Commissie zich in deze nieuwe concept VBER en Richtsnoeren diende uit te laten, is het gebruik van prijsvergelijkingssites door distributeurs. Niet geheel verrassend overweegt de Commissie dat prijsvergelijkingssites – in tegenstelling tot online marktplaatsen – geen verkoopkanaal maar een advertentiekanaal zijn.[21] Uit de geconsulteerde versie van de VBER volgt dat een verbod op het gebruik van prijsvergelijkingssites een hardcore restrictie vormt. Daarop wordt wel een uitzondering gemaakt, namelijk wanneer het gebruik van prijsvergelijkingssites als actieve verkoop kan worden aangemerkt ter bescherming van een systeem van exclusieve distributie.[22] Het stellen van bepaalde kwaliteitseisen aan prijsvergelijkingssites valt  verder ook onder de vrijstelling van de VBER.[23]

Most Favoured Nation clausules

Onder de huidige VBER vallen zowel brede als smalle Most Favoured Nation  (MFN)-clausules nog onder de vrijstelling. Echter, in de concept VBER komt deze vrijstelling voor zogeheten “brede” MFN-clausules te vervallen (artikel 5, lid 1, sub (d) van de concept VBER). Brede MFN-clausules zijn clausules waarbij een online platform een contractpartij verbiedt om goederen of diensten via andere online platformen tegen een lagere prijs of betere voorwaarden aan te bieden. Anderzijds vallen zogeheten “smalle” MFN-clausules nog altijd onder de reikwijdte van de concept VBER (uiteraard alleen als aan de overige voorwaarden voor de toepassing van de VBER wordt voldaan). Dit zijn clausules waarmee een online platform een contractpartij verbiedt om goederen of diensten via de eigen website tegen een lagere prijs of betere voorwaarden aan te bieden. Wij zijn van mening dat de Commissie – zeker in het licht van het recente het Hongaarse Banken arrest van het Hof van Justitie[24] – wel erg makkelijk tot de conclusie komt dat brede MFN-clausules waarschijnlijk tot negatieve effecten op de mededinging zullen leiden. Dit arrest leert onder meer dat gedragingen die mogelijk ook positieve gevolgen kunnen hebben voor de mededinging niet te oppervlakkig als doelbeperking mogen worden aangemerkt.

Conclusie

De concept VBER en Richtsnoeren geven een goed beeld van de voorlopige keuzes die de Commissie heeft gemaakt ten aanzien van de beoordeling van verticale overeenkomsten onder het Europese mededingingsrecht. De Commissie is met deze concepten geen geheel andere koers ingeslagen en van radicale beleidswijzigingen is geen sprake. Op een aantal punten, zoals online verkoop en exclusieve en selectieve distributie bieden de concept VBER en Richtsnoeren meer houvast dan de huidige versies. Dat was hard nodig en daarom onvermijdelijk. Echter wij zien ook een paar punten, zoals dual distribution, waar de concept VBER en Richtsnoeren tot rechtsonzekerheid kunnen leiden.

Het is belangrijk om nogmaals te benadrukken dat de concept VBER en Richtsnoeren nog significant kunnen worden gewijzigd. Allereerst liggen deze concepten nu tot 17 september 2021 ter publieke consultatie voor en kan eenieder tot die tijd opmerkingen bij de Commissie indienen. Daarna zullen volgend jaar de uiteindelijke nieuwe VBER en Richtsnoeren worden vastgesteld. Ook tijdens dat proces kunnen nog wijzigingen in deze documenten worden aangebracht. Hoe de uiteindelijke VBER en Richtsnoeren eruit komen te zien, moet dus nog worden afgewacht.

[1] Concept Richtsnoeren, randnummer 31, onder (a).
[2] Concept Richtsnoeren, randnummer 33.
[3] Concept Richtsnoeren, randnummers 34 – 38.
[4] Concept Richtsnoeren, randnummer 58.
[5] Artikel 2, lid 5, van de concept VBER.
[6] Concept Richtsnoeren, randnummer 91.
[7] Concept Richtsnoeren, randnummer 102.
[8] Uitspraak van het Hof, zaak C-230/16, Coty Germany GmbH v Parfumerie Akzente GmbH, EU:C:2017:941.
[9] Concept Richtsnoeren, randnummer 134.
[10] Concept Richtsnoeren, randnummer 136.
[11] Concept Richtsnoeren, randnummer 174.
[12] Concept Richtsnoeren, randnummers 176 en 178.
[13] Concept Richtsnoeren, randnummer 182.
[14] Concept Richtsnoeren, randnummer 179.
[15] Concept Richtsnoeren, randnummer 188.
[16] Concept Richtsnoeren, randnummers 193 en 196.
[17] Concept Richtsnoeren, randnummer 194.
[18] Concept Richtsnoeren, randnummer 195.
[19] Concept Richtsnoeren, randnummer 199.
[20] Concept Richtsnoeren, randnummers 316 en 317.
[21] Concept Richtsnoeren, randnummer 324.
[22] Concept Richtsnoeren, randnummer 327.
[23] Concept Richtsnoeren, randnummer 328.
[24] Zie HvJ EU 2 april 2020, zaak C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265 (Gazdasági Versenyhivatal/Budapest Bank Nyrt. e.a.)

Ook interessant

Foreign direct investment screening in Nederland - FAQ

Net als in veel andere EU-lidstaten is screening van buitenlandse directe investeringen (Foreign Direct Investment of FDI) in Nederland inmiddels …

Amsterdam District Court renders an important judgment in the truck cartel proceedings

On 12 May 2021, the Amsterdam District Court (the Court) rendered an important judgment in the follow-on damages proceedings initiated …

The Dutch scheme and ipso facto clauses: aspects for lenders to consider

Introduction On January 1, 2021 the Dutch Act on Court Sanctioning Of Private Composition To Avoid Bankruptcy (Wet homologatie onderhands …