Ontwikkelingen concentratiecontrole 2022

In 2022 hebben zich tot nu toe een aantal belangrijke ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van concentratiecontrole. Deze ontwikkelingen, zoals beleidswijzigingen of nieuwe fusietoetsen, kunnen grote gevolgen hebben voor partijen die betrokken zijn bij concentraties zoals fusies of overnames. Nu dat de zomer is aangebroken, is het tijd om de voorlopige balans op te maken van al het nieuws onder de zon. In deze blog geven wij een overzicht van de belangrijkste Nederlandse en Europese ontwikkelingen op het gebied van concentratiecontrole in 2022.

Bevoegdheid Europese Commissie

Het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht) heeft onlangs uitspraak gedaan in de zaak Illumina/Grail over meldingen van concentraties beneden de nationale meldingsdrempels van lidstaten. De zaak is van groot belang gelet op de nieuwe Guidance van de Europese Commissie waarin zij de lidstaten aanmoedigt om bepaalde concentraties die niet aan nationale meldingsdrempels voldoen, ter beoordeling aan de Commissie voor te leggen. Het arrest van het Gerecht is een opsteker voor de Europese Commissie in haar controversiële nieuwe beleid. U kunt meer lezen over het arrest in deze uitgebreide blog.

Concentratietoezicht in de zorg

De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft onlangs een beleidswijziging aangekondigd bij haar beoordeling van fusies en overnames per 1 september 2022. De wijzigingen zien met name op de reikwijdte van het concentratietoezicht door de NZa, aan te leveren financiële stukken en de wijze van betrokkenheid van stakeholders zoals personeel en cliënten. Zie voor een overzicht van de belangrijkste wijzigingen deze blog.

Niet veel later kondigde minister Kuipers (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) aan dat de verlaagde ACM omzetdrempels voor fusiecontrole in de zorg komen te vervallen per 1 januari 2023. Het besluit dat dit regelt wordt niet (nogmaals) verlengd. Na 1 januari 2023 gelden alleen nog de reguliere meldingsdrempels van de ACM bij concentraties in de zorgsector. De minister wil hiermee de regeldruk op de zorg verlagen en meer samenwerking in de zorg faciliteren. De ACM daarentegen wijst op een verwachte toename van zorgmonopolies.

Lees voor meer informatie deze opiniërende blog van Linde Bremmer op Zorgvisie. Zij gaat daar in op de motivering van de beleidswijziging en de recente toepassing van het concentratietoezicht door de ACM in de zorg.

Bevoegdheid minister (PostNL/Sandd)

Begin juni 2022 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bepaald dat PostNL ten onrechte goedkeuring heeft gekregen van de staatssecretaris voor de overname van Sandd. In 2019 gaf de ACM eerder geen toestemming voor de overname, omdat PostNL hierdoor een te sterke positie zou verwerven. De overname zou leiden tot een significante beperking van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post. Toenmalig staatssecretaris Mona Keijzer gaf op verzoek van PostNL alsnog goedkeuring aan de overname. Zij keurde op grond van gewichtige redenen van algemeen belang de overname goed en maakte daarbij met hoge uitzondering gebruik van artikel 47 Mw. Zij passeerde daarmee het oordeel van de ACM en kende een zwaarder gewicht toe aan voortzetting van de postdienstverlening en werkgelegenheid. De rechtbank Rotterdam vernietigde in 2020 al eerder de goedkeuring door de minister. Hierop heeft de minister een nieuw besluit met dezelfde strekking genomen.

Het CBb oordeelt nu op andere rechtsgronden wederom tot een vernietiging van de goedkeuring van de overname. Het CBb besluit dat de minister bij het nemen van een artikel 47-besluit gebonden is aan het volledige besluit van ACM. Die gebondenheid geldt dus niet alleen voor de door ACM vastgestelde significante belemmering(en) van de mededinging. Dit brengt mee dat de minister bij de afweging tussen de verwachte mededingingsbelemmeringen en publieke belangen het ACM-besluit moet respecteren. De minister mag dus geen gewichtige redenen van algemeen belang identificeren voor zover die strijdig zijn met het besluit van ACM. Het CBb legt hiermee de lat hoog voor politieke interventie in het mededingingsrechtelijke concentratietoezicht.

Voor juristen geeft deze uitspraak van het CBb een welkome nadere invulling van een uitzonderlijk beroep op artikel 47 Mw. Voor de praktijk roept de uitspraak met name meer vragen op. PostNL en Sandd mochten in afwachting van de procedure namelijk de fusie voortzetten en zijn inmiddels onomkeerbaar één bedrijf geworden. De vraag is dan ook of de CBb-uitspraak betekent dat de fusie toch ongedaan moet worden gemaakt. Voordat daar een antwoord voor wordt gevonden, zal eerst de beroepsprocedure tegen het ACM-besluit worden afgewacht. PostNL zet namelijk haar beroep voort tegen de vergunningsweigering van de ACM. De post-saga gaat voorlopig door…

Nieuwe vormen van concentratiecontrole

Buiten fusiecontrole op basis van het mededingingsrecht zijn er in 2022 twee nieuwe vormen van fusiecontrole aangekondigd, die verregaande gevolgen kunnen gaan hebben voor bedrijven:

• Foreign Direct Investment (FDI) screening: op 17 mei 2022 is de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo) aangenomen door de Eerste Kamer. De Wet Vifo treedt naar verwachting eind 2022 in werking. Echter, door gedeeltelijke terugwerkende kracht kan de Wet Vifo ook nu al gevolgen hebben voor bepaalde transacties. Op basis van de Wet Vifo moeten concentraties waarbij partijen betrokken zijn die (i) een vitale aanbieder zijn, (ii) beheerder van een bedrijfscampus zijn of (iii) actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, worden gemeld voor goedkeuring bij Bureau Toetsing Investeringen. Er wordt dan beoordeeld of deze transacties toelaatbaar zijn vanuit het oogpunt van nationale veiligheid. Nederland volgt daarmee een bredere wereldwijde trend om transacties ook aan deze belangen te toetsen, anders dan enkel beoordeling van de gevolgen voor de concurrentie op basis van het mededingingsrecht. Voor een uitgebreid overzicht van Wet Vifo en de aankomende FDI screening in Nederland, zie onze FDI FAQ blog.
• Screening van subsidies: daarnaast heeft de Europese Unie in 2022 een nieuw instrument aangekondigd waarbij subsidies (van niet-EU lidstaten) moeten worden gemeld bij de Europese Commissie wanneer de ontvangers van die subsidies betrokken zijn bij grote transacties of aanbestedingen. Daarnaast kan de Commissie zelf (ambtshalve) bepaalde kleinere concentraties of aanbestedingen onderzoeken. Met deze nieuwe Europese Verordening wordt beoogd om verstoringen van de Europese interne markt aan te pakken en een hiaat in de regelgeving te dichten: subsidies van EU-lidstaten aan ondernemingen worden aan de EU-staatssteunregels getoetst, terwijl subsidies van overheden buiten de EU niet onder deze regels vallen. Dit zou tot een concurrentievoordeel kunnen leiden voor bedrijven die subsidies ontvangen van buiten de EU, die nu nog buiten beeld vallen. Meer over dit nieuwe gereedschap voor de Europese Commissie in deze blog.

Gun jumping

In een arrest van 18 mei 2022 heeft het Gerecht van de EU (het Gerecht) de boete van €28 miljoen bevestigd die de Commissie aan Canon Inc. (Canon) had opgelegd wegens het tot stand brengen van de overname van Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) voordat noodzakelijke mededingingsrechtelijke goedkeuring was verkregen (ook wel gun jumping genoemd). Met dit arrest bevestigt het Gerecht het standpunt van de Commissie dat warehousing-constructies niet kunnen worden gebruikt om de regels van het Europese concentratietoezicht te omzeilen.

Op 6 juli 2017 maakte de Commissie bekend dat Canon zich schuldig had gemaakt aan gun-jumping. Bij de overname van TMSC in 2016 gebruikte Canon een zogenaamde warehousing-constructie. Deze constructie bestond uit twee stappen. De eerste stap betrof de acquisitie van 95% van de aandelen in TMSC door een special purpose vehicle (MS Holding) voor een symbolisch bedrag van €800. Canon betaalde daarnaast €5,28 miljard aan TMSC voor de resterende 5% van aandelen én een voorwaardelijke aandelenoptie op de 95% van MS Holding. Deze aandelenoptie mocht pas worden uitgeoefend na goedkeuring van de Commissie. Na deze goedkeuring, ging Canon over tot de tweede stap waarmee zij de optie lichtte en de overige 95% van de aandelen in TMSC verwierf. Volgens de Commissie droeg de eerste stap al bij aan de aan de uiteindelijke duurzame wijziging van zeggenschap over TMSC. Het tijdelijk ‘parkeren’ van de TMSC-aandelen in MS Holding kwam volgens de Commissie neer op een – voortijdige – gedeeltelijke implementatie van de concentratie, die daarom al op het moment van de eerste overdracht van de aandelen had moeten worden gemeld.

Canon voerde in hoger beroep aan dat de eerste stap van de transactie op zichzelf geen overtreding van het verbod op gun jumping kon betekenen, omdat een concentratie pas tot stand komt wanneer zeggenschap wordt verworven. Daarbij baseerde Canon zich op het arrest in de zaak Ernst & Young. Het Gerecht oordeelde echter dat een totstandbrenging van een concentratie niet is beperkt tot enkel het verwerven van zeggenschap, maar ook betrekking kan hebben op alle transacties die bijdragen tot een duurzame wijziging van de zeggenschap over TMSC. Het Gerecht concludeerde dat:

• in het kader van de warehousing-constructie, de eerste stap noodzakelijk was om de uiteindelijke wijziging van zeggenschap over TMSC te bewerkstelligen; en
• het onderbrengen van de aandelen in MS Holding een rechtstreeks functioneel verband had met de uiteindelijke wijziging van zeggenschap over TMSC en dus niet bijkomstig of enkel voorbereidend was.

Hiermee bevestigde het Gerecht de overwegingen van de Commissie. Meer over de Canon zaak en gun-jumping leest u in deze uitgebreide blog. Daarnaast legde de ACM in 2022 sinds lange tijd weer een boete op voor gun-jumping, meer daarover in deze blog.