De gevolgen van Sumal: effectieve handhaving van het Europees mededingingsrecht of ongewenste forumshopping?

Nederland staat al geruime tijd bekend als een voorkeursforum in de Europese Unie voor follow-on kartelschadevorderingen vanwege onder andere de ’claimant-friendly’ houding van Nederlandse rechters. Recente uitspraken wijzen echter op een mogelijke ontwikkeling waarbij Nederlandse rechters terughoudender worden in het aannemen van rechtsmacht ten aanzien van buitenlandse medegedaagden en worstelen met de vraag of iedere entiteit binnen een onderneming als ankergedaagde kan fungeren. Dit blijkt uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam in een recente procedure inzake een kartelschadevordering op de valutamarkt (Forex). De behoefte aan meer duidelijkheid komt daarnaast ook naar voren in de drie (voorgenomen) prejudiciële verwijzingen naar het Hof van Justitie (HvJ EU) over dit onderwerp.

Artikel 8 Brussel I bis-Vo

Omdat follow-on schadevorderingen doorgaans een grensoverschrijdend karakter hebben, wordt bij het zoeken naar een bevoegde rechter vaak een beroep gedaan op artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo (hierna: artikel 8(1)). Dat artikelonderdeel bepaalt dat een gedaagde voor het gerecht van de woonplaats van een andere gedaagde in een lidstaat kan worden opgeroepen op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Hiermee wordt vermeden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat het aan de nationale rechter is om, rekening houdend met alle relevante elementen van het dossier, te beoordelen of er een zodanige nauwe band tussen de vorderingen bestaat dat zij een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Voor het bestaan van een nauwe band is vereist dat er sprake is van “eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens”. In CDC/Akzo bepaalde het HvJ EU dat dit het geval is wanneer de verschillende ondernemingen hebben deelgenomen aan één voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Het is het bestaan van deze voldoende nauwe band waar de Nederlandse rechter in verschillende zaken over twijfelt bij het bepalen of hem rechtsmacht ten aanzien van buitenlandse medegedaagden via de ankergedaagde toekomt.

Sumal

Het HvJ EU heeft vorig jaar het juridisch kader omtrent de toerekening van aansprakelijkheid van entiteiten binnen dezelfde economische eenheid verduidelijkt in het Sumal-arrest. Hierin oordeelde het dat een entiteit – die geen geadresseerde is van een inbreukbesluit – onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk kan zijn voor de inbreukmakende gedragingen van een andere entiteit binnen dezelfde onderneming. Deze toerekening van aansprakelijkheid kan zowel opwaarts (van dochter naar moeder) als neerwaarts (van moeder naar dochter) plaatsvinden. Het HvJ EU benadrukt echter uitdrukkelijk dat niet elke dochtervennootschap binnen een concern automatisch aansprakelijk is wanneer de moedervennootschap in een besluit van de Commissie wordt beboet. Om aanspraak te maken op schadevergoeding tegen een dochteronderneming moet de eiser tevens bewijs leveren van een concreet verband tussen de economische activiteit van de dochteronderneming en de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk wordt gesteld. Dit houdt in dat er (in beginsel) aangetoond moet worden dat de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk wordt gesteld dezelfde producten betreft als die door de dochteronderneming worden verkocht.

Sumal maakt het mogelijk om karteldeelnemers te dagvaarden voor het het forum van dochtervennootschappen van één van hen, zelfs als deze dochter geen geadresseerde is van het inbreukbesluit. Eisers kunnen zodoende op zoek gaan naar een entiteit binnen de aansprakelijke onderneming die is gevestigd in het forum van hun voorkeur, om op basis van artikel 8(1) rechtsmacht te creëren ten aanzien van alle partijen die voor de desbetreffende inbreuk op het mededingingsrecht aansprakelijk zijn. Uit de hierna te bespreken zaken blijkt dat eisers dit inderdaad proberen, maar dat de Nederlande rechter niet staat te popelen dit toe te staan.

Forex

Een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam betreffende het Forex-kartel illustreert dit fenomeen treffend. In diverse besluiten heeft de Commissie vastgesteld dat een aantal banken had deelgenomen aan een kartel op de valutamarkt. De eiser koos ervoor de beboete vennootschappen (de banken) te dagvaarden voor het gerecht van de woonplaats van een in Nederland gevestigde dochteronderneming van één van hen. Dochteronderneming Natwest Markets NV (Natwest NV) was echter, anders dan de overige gedaagden, geen geadresseerde van de beschikking van de Commissie. Het feit dat juist in de vestigingsplaats van deze ene niet-geadresseerde partij de zaak is aangebracht wekt volgens de rechtbank Amsterdam de indruk dat de dochteronderneming uitsluitend wordt gedagvaard om ten aanzien van de buitenlandse gedaagden in Nederland rechtsmacht te creëren. (r.o. 6.20)

De rechtbank concludeert bovendien dat een ‘nauwe samenhang’ tussen de vorderingen op enerzijds de Nederlandse ankergedaagde en anderzijds de buitenlandse medegedaagden ontbreekt. Hoewel de rechtbank dit beoordeelt op grond van artikel 7 lid 1 Rv, merkt zij op dat er geen inhoudelijk verschil bestaat tussen een ‘nauwe samenhang’ (in artikel 7 lid 1 Rv) en een ‘nauwe band’ (in artikel 8(1)). (r.o 6.14) Volgens de rechtbank is de juridische en feitelijke situatie van de vorderingen niet hetzelfde, omdat (i) Natwest NV geen geadresseerde is van het Commissiebesluit en (ii) ook anderszins niets over de betrokkenheid van Natwest NV bij de kartelgedragingen was gesteld of gebleken. Volgens de rechtbank is de aansprakelijkheid van Natwest NV, in tegenstelling tot die van de in het Commissiebesluit geadresseerde banken, geen feitelijk en juridisch gegeven maar afhankelijk van de beoordeling aan de hand van het Sumal-arrest. De rechtbank merkt hierbij op dat de precieze reikwijdte van dit arrest nog niet geheel duidelijk is. (r.o. 6.24) De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de situatie van partijen rechtens en feitelijk niet hetzelfde is, zodat er geen sprake kan zijn van een nauwe band tussen de vorderingen en neemt om deze reden geen rechtsmacht aan ten aanzien van de buitenlandse medegedaagden. In het licht van het Sumal-arrest lijkt de rechtbank hier een stap over te slaan door niet te toetsen of een concreet verband bestaat tussen de economische activiteit van de dochteronderneming en de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk wordt gesteld. Zij concludeert dat er geen samenhang tussen de vorderingen bestaat, enkel vanwege het feit dat de aansprakelijkheid van Natwest NV nog bepaald moet worden en die van de andere geadresseerde gedaagden een gegeven is. Het is bovendien opvallend er in dit geval geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen, aangezien de rechtbank kennelijk wel meent dat de reikwijdte van het Sumal-arrest onduidelijk is.

Gerechtshof Amsterdam en Hoge Raad verzoeken om verduidelijking

Ook in andere zeer recente zaken lijken de Nederlandse rechters moeite te hebben met de uitleg van het vereiste van een nauwe band in artikel 8(1) en de implicatie van het Sumal-arrest.

In Heineken/MTB speelt een vergelijkbare bevoegdheidskwestie, maar hier struikelde de rechtbank eerder over het opwaarts toerekenen van aansprakelijkheid, van de inbreukpleger aan de moedervennootschap. In deze zaak wordt Heineken aansprakelijk gesteld voor de gedragingen van haar Griekse dochtervennootschap Athenian Brewery (AB) die zijn vastgesteld in een inbreukbesluit van de Griekse mededingingsautoriteit. De vordering jegens Heineken berust op de stelling dat Heineken en AB in de inbreukperiode één onderneming vormden, omdat Heineken als moedermaatschappij moet worden vermoed een beslissende invloed te hebben uitgeoefend op de economische activiteit in kwestie. Volgens eiser is daarom sprake van de vereiste nauwe band tussen de vorderingen. Heineken stelde cassatie in tegen het voor haar ongunstige arrest van het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 21 april 2023 maakte de Hoge Raad het voornemen kenbaar om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de wijze waarop het mededingingsrechtelijke vermoeden van beslissende invloed doorwerkt in de beoordeling van het nauwe band vereiste van artikel 8(1).

Ook het gerechtshof Amsterdam is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de uitleg van artikel 8(1) in twee kartelschadevorderingsprocedures, te weten in (i) kartonplaten en kartonverpakkingen en in (ii) stroomkabels. In beide zaken is de ankergedaagde geen geadresseerde van het inbreukbesluit van de Commissie. Hier speelt echter de vraag of deze dochtervennootschap in de lijn met Sumal aansprakelijk kan zijn voor de kartelinbreuk enkel omdat zij deel uitmaakt van dezelfde mededingingsrechtelijke onderneming als de entiteiten waaraan de kartelboete is opgelegd. Het gerechtshof is van plan in beide zaken (woordelijk) identieke vragen te stellen aan het HvJ EU die deels overlappen met de vragen van de Hoge Raad in MTB/Heineken maar een ruimere strekking hebben. Het gerechtshof is onder meer voornemens te vragen aan het HvJ EU of er een nauwe band kan bestaan tussen vorderingen van enerzijds de aangewezen karteldeelnemers en anderzijds de ankergedaagde die geen geadresseerde is van het inbreukbesluit en geen feitelijk deelnemer is aan het kartel, maar wel als onderdeel van de onderneming (opwaarts of neerwaarts) aansprakelijk kan worden gesteld. Daarbij vraagt het gerechtshof tevens of het hierbij van belang is dat (a) de ankergedaagde en medegedaagden tot dezelfde mededingingsrechtelijke onderneming behoren, (b) de medegedaagden feitelijk inbreukpleger zijn en (c) of de eisende partijen direct of indirect producten hebben gekocht of geleverd gekregen van de medegedaagde. Ook wil het gerechtshof weten in hoeverre de rechter al in het bevoegdheidsincident moet beoordelen of de ankergedaagde mogelijk aansprakelijk kan worden gesteld.

Conclusie

Deze zaken en de vragen die daarin aan de orde komen onderstrepen de noodzaak tot verduidelijking van het nauwe band vereiste van artikel 8(1) in het licht van het Sumal-arrest. De prejudiciële beslissing, waarin het HvJ EU naar verwachting de verschillende vragen zal bundelen, zal een volgende loot zijn aan de stam van prejudiciële zaken in private enforcement-zaken. De beslissing zal ongetwijfeld belangrijke implicaties hebben voor de private handhaving van het Europees mededingingsrecht, waaronder de mogelijkheid tot forum shopping. Tevens zal het arrest duidelijk maken of de rechtbank in de Forex-zaak terecht haar rechtsmacht ten aanzien van de buitenlandse gedaagden heeft verworpen.