De gemeenschappelijke onderneming in het concentratietoezicht. Is volwaardigheid altijd een vereiste voor een melding?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) meent van wel. Op 7 september 2017 oordeelde het Hof in het Austria Asphalt-arrest dat een transactie waarbij gezamenlijke zeggenschap wordt verkregen over een nieuwe of bestaande entiteit, alleen onder het Europese concentratietoezicht valt wanneer de betreffende entiteit kwalificeert als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming.

Feiten

De zaak betrof een Oostenrijkse asfaltmengfabriek die in eigendom was van één bouwconcern, Teerag Asdag, dat deze fabriek samen met een andere bouwonderneming, Austria Asphalt, wilde gaan exploiteren. Het was dus de bedoeling dat deze bestaande onderneming een gemeenschappelijke onderneming werd. Daarbij was van belang dat de fabriek geen andere activiteiten had en zou hebben dan het produceren van asfalt voor haar moedermaatschappij(en). De asfaltmengfabriek was, gelet op de voorwaarden die in de de Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties (de Geconsolideerde Mededeling) aan volwaardigheid worden gesteld, dus geen volwaardige onderneming in de zin van de Europese concentratieverordening, en zou dat ook niet worden.

Procedure

Austria Asphalt, dat voornemens was om met Teerag Asdag gezamenlijke zeggenschap uit de oefenen over de asfaltmengfabriek, had dit voornemen gemeld bij de Oostenrijkse federale mededingingsautoriteit, het Bündeswettbewerbsbehörde, die de zaak voor toetsing aan de Oostenrijkse concentratieregels doorverwees naar de Oostenrijkse rechtbank voor mededingingszaken, het Kartellgericht. Het Kartellgericht verklaarde zich echter onbevoegd, waarna de zaak via de hoogste Oostenrijkse gerechtelijke instantie, het Oberste Gerichtshof, in een prejudiciële procedure bij het Hof terechtkwam. Het Oberste Gerichtshof wilde weten of in geval van omzetting van een bestaande onderneming in een gemeenschappelijke onderneming, de Europese concentratieverordening (de Verordening) slechts van toepassing is wanneer deze gemeenschappelijke onderneming duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult en dus als volwaardige onderneming kwalificeert.

Oordeel

In zijn antwoord op deze vraag oordeelde het Hof dat gemeenschappelijke ondernemingen alleen onder het Europese concentratietoezicht vallen als zij duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen en zij dus volwaardig zijn. Een andere uitleg zou leiden tot een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen ondernemingen die nieuw zijn opgericht en die op grond van artikel 3, vierde lid, van de Verordening slechts onder het begrip concentratie vallen indien zij volwaardig zijn, en bestaande ondernemingen zoals in Austria Asphalt die onder dit begrip zouden vallen ongeacht of zij, zodra die transactie is verwezenlijkt, als volwaardig kunnen worden beschouwd. Nu de asfaltmengfabriek niet aan de criteria voor volwaardgheid voldeed, kwalificeerde de overgang van uitsluitende naar gezamenlijke zeggenschap over deze onderneming niet als concentratie die mogelijk gemeld moet worden.

Commentaar

Dat er behoefte bestond aan duidelijkheid over deze kwestie blijkt nadrukkelijk uit de conclusie van Advocaat-generaal Kokott (de AG) in deze zaak. De AG geeft het voorbeeld van de Europese Commissie (de Commissie) die hierover verschillende en zelfs tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen in haar beschikkingspraktijk.

Duidelijk is nu in ieder geval dat ondernemingen die een gemeenschappelijke onderneming oprichten die niet voldoet aan de criteria voor volwaardigheid, ervoor dienen te waken dat hun samenwerking niet resulteert in een beperking of verstoring van de mededinging. Het maken van prijsafspraken, marktverdelingsafspraken en het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie dient voorkomen te worden. De samenwerking in een dergelijke gemeenschappelijke onderneming wordt namelijk ten volle getoetst aan het kartelverbod.

Maar het arrest roept ook vragen op. Hoe verhoudt deze situatie zich bijvoorbeeld tot die van de informele zienswijze betreffende Salinco van de Autoriteit Consument en Markt (ACM)? In deze zaak ging het om een samenwerking tussen Akzo en Essent, Salinco VOF (Salinco), die elektriciteit produceerde die uitsluitend via één van haar moeders (te weten Essent) werd verkocht. Aan ACM werd de vraag gesteld of de voorgenomen overname van Salinco door Akzo een concentatie was die bij ACM moest worden gemeld. ACM toetste, onder verwijzing naar de Geconsolideerde Mededeling, eerst of Salinco als ‘onderneming’ in de zin van de Mededingingswet moest worden beschouwd. Daartoe bekeek ACM of er sprake was van een bedrijf dat op de markt aanwezig was en waaraan duidelijk een marktomzet kon worden toegewezen. ACM kwam tot de conclusie dat dit inderdaad het geval was omdat Salinco als producent en leverancier van stoom en elektriciteit, zij het via één van haar moeders, toegang had tot de markt en omzet genereerde. Daarnaast beschikte Salinco over het meest essentiële vermogensbestanddeel voor haar activiteit, een warmte/kracht eenheid. Nu Salinco een onderneming was en de voorgenomen transactie zou leiden tot een wijziging van zeggenschap over die onderneming, kwalificeerde de transactie naar de mening van ACM dan ook  als een concentratie die gemeld zou moeten worden (de omzetdrempels uit artikel 29 van de Mededingingswet werden overschreden). Wat opvalt is dat ACM in deze informele zienswijze een andere toets hanteerde dan die van het Hof in de zaak Austria Asphalt. Immers, ACM heeft op Salinco niet de criteria voor volwaardigheid toegepast om te beoordelen of er sprake was van een concentratie, maar slechts gekeken of Salinco een ‘onderneming’ was. Ondanks het feit dat er in Salinco sprake was van de omgekeerde situatie (gezamenlijke zeggenschap → uitsluitende zeggenschap) zijn wij benieuwd of ACM naar aanleiding van Austria Asphalt haar mening met betrekking tot dit type transactie zal bijstellen. Ook hier zou anders een ongerechtvaardigd verschil kunnen optreden.Een andere vraag die opkomt is hoe de uitspraak van het Hof in Austria Asphalt zich verhoudt tot de overwegingen van de Commissie in de Geconsolideerde Mededeling. Randnummers 91 en 92 van de Geconsolideerde Mededeling luiden als volgt:

“(91) Artikel 3, lid 1, onder b), bepaalt dat een concentratie wordt geacht tot stand te komen indien door één of meer ondernemingen zeggenschap wordt verkregen over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. De nieuwe verkrijging van een andere onderneming door verschillende ondernemingen met gezamenlijke zeggenschap vormt derhalve een concentratie in de zin van de concentratieverordening. Net als bij de verkrijging van uitsluitende zeggenschap over een onderneming zal een dergelijke verkrijging van gezamenlijke zeggenschap leiden tot een structurele wijziging van de markt, zelfs indien volgens de plannen van de verkrijgende ondernemingen de verkregen onderneming na de transactie niet langer volwaardig kan worden geacht (bijvoorbeeld omdat zij in de toekomst uitsluitend aan de moederondernemingen zal verkopen). Een transactie waarbij verschillende ondernemingen zijn betrokken die van derden gezamenlijke zeggenschap verkrijgen over een andere onderneming of delen daarvan, en die voldoet aan de in punt 23 uiteengezette criteria, zal dus een concentratie vormen op grond van artikel 3, lid 1, zonder dat het criterium volwaardigheid moet worden beoordeeld.

(92) Artikel 3, lid 4, bepaalt voorts dat de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult (de zogenaamde volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen) een concentratie vormt in de zin van de concentratieverordening. Het criterium volwaardigheid bakent derhalve de toepassing af van de concentratieverordening voor de oprichting van gemeenschappelijke ondernemingen door de partijen, ongeacht of een dergelijke gemeenschappelijke onderneming vanuit het niets wordt opgericht dan wel of de partijen aan de gemeenschappelijke onderneming vermogensbestanddelen toekennen die voordien hun individueel eigendom waren. In die omstandigheden moet de gemeenschappelijke onderneming voldoen aan het criterium volwaardigheid om een concentratie te vormen.”

De Commissie beschouwt de oprichting van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming zoals beschreven in artikel 3, vierde lid, van de Verordening dus als een apart type concentratie, dat naast de transacties beschreven in artikel 3, eerste lid, van de Verordening bestaat. Het Hof lijkt daarentegen artikel 3, vierde lid, op te vatten als een restrictie van artikel 3, eerste lid, onder b, door de volwaardigheidscriteria van het vierde lid toe te passen op wijzigingen in zeggenschap over bestaande ondernemingen die onder het eerste lid vallen. Zal de Commissie haar visie moeten bijstellen?

Interessante vragen dus, die vroeg of laat door de mededingingsautoriteiten beantwoord zullen moeten gaan worden.

Meer weten?

Neem voor meer informatie contact op met Ruben Elkerbout of Mattijs Baneke.

Ook interessant

FDI screening in the Netherlands – FAQ

Much like in other EU Member States, Foreign Direct Investment (FDI) screening has become a hot topic in the Netherlands. …

Amsterdam District Court renders an important judgment in the truck cartel proceedings

On 12 May 2021, the Amsterdam District Court (the Court) rendered an important judgment in the follow-on damages proceedings initiated …

The Dutch scheme and ipso facto clauses: aspects for lenders to consider

Introduction On January 1, 2021 the Dutch Act on Court Sanctioning Of Private Composition To Avoid Bankruptcy (Wet homologatie onderhands …