Bittere pil voor apotheken, niet (tijdig) melden van overnames beboet door de ACM

Op 17 maart 2022 heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een boete opgelegd van €350.000 aan de Stichting Verenigde Nederlandse Apotheken (VNA), omdat zij de overname van vier apotheken niet op tijd had gemeld. Het niet (tijdig) melden van een concentratie (zoals een fusie of overname) die onder de reikwijdte van het Nederlandse concentratietoezicht valt – ook wel gun jumping genoemd – is een overtreding van artikel 34, eerste lid, Mededingingswet. Ook binnen de Europese Unie gelden er vergelijkbare regels. Desondanks zijn boetes op dit vlak zeldzaam, zeker in Nederland.

In Nederland gelden er daarnaast speciale regels voor concentraties waarbij zorgaanbieders betrokken zijn. Zo is er in veel gevallen een (extra) meldingsplicht bij de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en gelden er bij de ACM verlaagde omzetdrempels voor transacties in de zorg. Ook het niet (tijdig) melden van een concentratie bij de NZa kan worden beboet.

Samenvatting van het ACM besluit en NZa traject

Op 1 mei 2019 maakte VNA melding bij de NZa van de voorgenomen overname van 4 apotheken in Tilburg via haar dochteronderneming Farmaceutisch Beheer B.V. (FB) (de concentratie). De NZa heeft op 28 mei 2019 deze concentratie goedgekeurd.

Uit de NZa aanvraag blijkt dat VNA van mening was dat de concentratie niet tevens bij de ACM gemeld moest worden, omdat de (verlaagde) zorgspecifieke omzetdrempels van de ACM niet werden gehaald. Toch heeft VNA op 8 mei 2019 de ACM geïnformeerd over de concentratie. VNA heeft de ACM daarbij laten weten dat bepaalde activiteiten van één van de vier apotheken die zij voornemens was over te nemen, afgesplitst zouden worden. Het deel van Apotheek De Reeshof dat baxteringactiviteiten uitvoert (hulp bij het tijdig toedienen van medicatie), zou binnen twaalf maanden na de voorziene overnamedatum (1 juli 2019) worden verkocht en overgedragen aan een onafhankelijke derde. Als gevolg van die afsplitsing, hoewel niet juridisch bindend vastgelegd, werd volgens VNA geen duurzame zeggenschap verkregen over de baxteringactiviteiten van Apotheek De Reeshof. Daardoor hoefde naar de mening van VNA de omzet van deze activiteiten niet te worden meegenomen bij de toets aan de omzetdrempels van de ACM en werden deze drempels (net) niet overschreden.

Op 26 juni 2020, liet VNA de ACM weten dat de voorziene doorverkoop van de baxteringactiviteiten toch geen doorgang zou vinden. In de loop van 2021 liet de ACM daarom aan VNA weten dat de overname van de vier apotheken bij de ACM had moeten worden gemeld en dat zij een rapport gaat opmaken vanwege gun jumping. Op 10 november 2021 meldt VNA alsnog de dan al tot stand gebrachte concentratie bij de ACM, die daarna ook snel werd goedgekeurd. Het kwaad was toen echter al geschied, want VNA werd (via een vereenvoudigde procedure) beboet door de ACM wegens het niet tijdig melden van de concentratie.

Commentaar

Ondanks het relatief korte besluit van de ACM, vallen een aantal punten op in deze zaak:

  • Een duurzame wijziging van zeggenschap: het begrip concentratie is zodanig gedefinieerd dat alleen transacties die leiden tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over betrokken ondernemingen daaronder vallen. Tijdelijke wijzigingen van zeggenschap zijn geen concentraties en hoeven ook niet bij autoriteiten te worden gemeld. Het uitgangspunt van VNA dat wanneer activiteiten binnen een jaar worden afgesplitst, er ten aanzien van die activiteiten geen duurzame wijziging van zeggenschap optreedt, is in beginsel juist. Echter, er mag dan geen onzekerheid bestaan over die afsplitsing – deze moet op een juridisch bindende wijze zijn overeengekomen – en de afsplitsing moet normaal gesproken binnen één jaar plaatsvinden. Aan deze twee vereisten werd in het geval van VNA echter niet voldaan. Zo bestond er enkel een intentieverklaring ten aanzien van de overdracht van de baxteringactiviteiten van Apotheek De Reeshof, met daarin nog diverse openstaande punten (zoals de koopprijs). Ook de termijn van één jaar werd uiteindelijk niet gehaald. Kortom, in mei 2019 bestond er nog veel onzekerheid over de afstoting van de baxteringactiviteiten en VNA had daarom de daarmee gemoeide omzet mee moeten nemen bij de berekening van de omzet van de 4 apotheken. De conclusie had dan ook moeten zijn dat de omzetdrempels van de ACM werden gehaald en de concentratie bij ACM gemeld moest worden.
  • Contact met de ACM: Indien VNA ervan overtuigd was dat de concentratie niet bij de ACM gemeld hoefde te worden, is het opmerkelijk dat VNA de ACM toch heeft geïnformeerd over de concentratie. Indien er daarentegen bij VNA twijfel bestond over of de concentratie bij de ACM moest worden gemeld, dan had VNA de ACM daarover specifiek kunnen consulteren.
  • De overtreder: de ACM merkt in haar besluit zowel FB als – haar moederonderneming – VNA aan als overtreders. Dat is opmerkelijk, want het verbod op gun jumping uit artikel 34 richt zich in beginsel alleen tot de betrokken onderneming. Als hoofdregel is de betrokken onderneming de verkrijgende entiteit (in dit geval FB) en is er geen reden om ook naar haar moedervennootschap (VNA) te kijken. Dat zou anders zijn als FD een acquisitievehikel zou zijn (een vennootschap speciaal opgericht voor de transactie), maar dat lijkt niet het geval te zijn.
  • Boeteberekening: op basis van de omzet van VNA stelt de ACM de basisboete vast op ruim € 1,5 miljoen. Ondanks dat er volgens de ACM geen boeteverlagende of -verhogende omstandigheden zijn, wordt de boete toch fors gematigd wegens verregaande medewerking door VNA in de procedure voor vereenvoudigde afdoening van de overtreding en gelet op het evenredigheidsbeginsel (specifiek de verhouding tussen de basisboete en de transactiewaarde en de totale omzet van de overgenomen apotheken).

Conclusie

Na bijna 10 jaar deelt de ACM weer een boete uit voor gun jumping. Of het onderwerp daarmee weer volledig terug is op de agenda van de ACM valt nog te bezien. De huidige zaak kreeg de ACM immers op een presenteerblaadje aangereikt. Dat neemt niet weg dat gun jumping een serieuze overtreding van de mededingingsregels inhoudt en ook zwaar kan worden beboet. De Europese Commissie heeft op dit vlak een uitgebreider track record dan de ACM, maar uit deze zaak blijkt dat ook de ACM gun jumping niet door de vingers ziet. Dit onderstreept maar weer het belang voor partijen bij voorgenomen transacties om goed na te gaan of en welke (sectorspecifieke)meldingsplichten er zijn en hoe in dat kader relevante omzetten precies moeten worden berekend.

Ook interessant

Foreign direct investment screening in Nederland – FAQ

Net als in veel andere EU-lidstaten is screening van buitenlandse directe investeringen (Foreign Direct Investment of FDI) in Nederland inmiddels een hot topic. …

Apple loopt blauwtje: ACM verplicht tot aanpassingen onredelijke voorwaarden voor datingapps

Op 24 augustus 2021 heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een last onder dwangsom opgelegd aan Apple Inc. en …

ACM Onderzoek Verpleeghuiszorg mist open deur: effectieve marktwerking ontbreekt

Geïnteresseerd in toelichtingen bij de onderstaande tekst? Klik dan hier voor de integrale reactie die Berend Reuder en Linde Bremmer …