Apple loopt blauwtje: ACM verplicht tot aanpassingen onredelijke voorwaarden voor datingapps

Op 24 augustus 2021 heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een last onder dwangsom opgelegd aan Apple Inc. en Apple Distribution International Ltd (Apple) wegens misbruik van een machtspositie. Volgens de ACM legt Apple onredelijke voorwaarden op aan aanbieders van datingapps. Via een procedure bij de Rechtbank Rotterdam probeerde Apple zowel de last als publicatie ervan door de ACM te voorkomen. Echter, op 24 december 2021 gaf de voorzieningenrechter de ACM juist op belangrijke punten gelijk.

Wereldwijd nemen de zorgen over de macht van grote techbedrijven toe. Ook Apple ligt onder een vergrootglas. Op dit moment lopen er mededingingsrechtelijke onderzoeken tegen het Amerikaanse bedrijf in onder andere de EU (na onder meer klachten van Spotify en Epic Games – de maker van het populaire online spel Fortnite), in Zuid-Korea en de Verenigde-Staten zelf. Nederland heeft echter een primeur: de ACM lijkt als eerste (nationale) mededingingsautoriteit daadwerkelijk over te zijn gegaan tot handhaving tegen de techreus. Apple heeft handhaving geprobeerd tegen te houden, maar na tussenkomst door de rechter is nu bekend dat de ACM van oordeel is dat Apple onredelijke voorwaarden heeft gehanteerd voor datingapps in haar App Store.

Samenvatting van het ACM besluit

Onder dreiging van een dwangsom van € 5 miljoen per week met een maximum van € 50 miljoen eist de ACM dat Apple haar onredelijke voorwaarden in de App Store aanpast voor datingappaanbieders. Waar volgens de ACM veel appaanbieders vrij keuze hebben  bij het kiezen van de betaalsystemen in haar app (zoals Amazon, Booking of Uber), hebben datingappaanbieders dat niet. Aankopen van consumenten die in een datingapp worden gedaan, kunnen alleen via Apple’s eigen In App Purchase (IAP) dienst worden afgehandeld. Ook is het datingappaanbieders verboden om in hun app te verwijzen naar alternatieve betaalmogelijkheden buiten de app (anti-steering). Volgens de ACM heeft Apple – niet geheel verrassend – een economische machtspositie op de relevante markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS ten behoeve van datingaanbieders. De ACM overwoog dat er geen substitutie mogelijk is voor de appstoredienst van Apple, er slechts één appstore is voor iOS en ook dat websites qua functionaliteit geen alternatief zijn voor een (dating)app. Met de IAP en anti-steering voorwaarden maakt Apple misbruik van haar machtspositie volgens de ACM. Ook hebben de voorwaarden negatieve gevolgen voor de klantenservice en gebruikersverificatie. De doelen die Apple met haar beleid zegt na te streven, zoals waarborging van de privacy en kwaliteit, zijn volgens de ACM ook via minder schadelijke manieren te bereiken.

Uitspraak Rechtbank Rotterdam

Apple verzette zich tegen de opgelegde last en publicatie van een deel van het ACM-besluit en een nieuwsbericht, door een voorlopig voorziening bij de Rechtbank Rotterdam te vragen. Apple ving echter in grote mate bot. Wat betreft de economische machtspositie van Apple onderschrijft de voorzieningenrechter het onderzoek en de conclusies van de ACM en betrekt daarbij onder meer het (gebrek aan) substitutie, een 100% marktaandeel voor Apple, toetredingsbarrières en websites als alternatief. Ook wat betreft het misbruik van de economische machtspositie wordt het ACM-besluit gevolgd. Verder vindt ook de voorzieningenrechter dat de datingappaanbieders geen andere reële mogelijkheid hebben dan het accepteren van Apple haar (onbillijke) voorwaarden inzake IAP en anti-steering. De voorzieningenrechter heeft eveneens oog voor de belemmeringen die door de werkwijze van Apple ontstaan op het gebied van klantenservice en gebruikersverificatie. De rechtbank merkt onder meer op dat datingappaanbieders niet direct in contact (kunnen) treden met haar app gebruikers voor het verlenen van klantenservice ten aanzien van facturering, annuleringen en terugbetalingen omdat dit via Apple loopt. De voorzieningenrechter gaat daarom mee in het oordeel van de ACM dat de voorwaarden disproportioneel (want niet-noodzakelijk) zijn. De voorzieningenrechter concludeert dat Apple daarmee inbreuk maakt op artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).

Ten opzichte van één specifiek onderdeel van de opgelegde last krijgt Apple de voorzieningenrechter achter zich. Dit onderdeel wordt, in afwachting van verdere juridische discussie, vertrouwelijk gehouden. Het is goed mogelijk dat dit onderdeel betrekking heeft op de tarieven die Apple rekent voor haar IAP-diensten (naar verluidt 15 of 30% van de transactiewaarde). De voorzieningenrechter schorst het dwangsombesluit (enkel) ten aanzien van het nog ter discussie staande onderdeel van de last en voor zover de dwangsom de maxima overtreft. Door de feestdagen kreeg Apple tot 15 januari 2022 de tijd om de onbillijke voorwaarden aan te passen, wat zij ook heeft gedaan. Na onderzoek concludeerde de ACM dat Apple niet voldoet aan de gestelde eisen, daarom is de ACM overgegaan tot inning van de dwangsom. Ongeacht het oordeel van de ACM heeft Apple al aangekondigd het besluit van de ACM en de gevolgen daarvan verder aan te vechten.

Commentaar

Op 24 december 2021 is slechts een (deels-vertrouwelijke) samenvatting van het besluit en de uitspraak gepubliceerd, maar daarin valt direct een aantal punten op:

  • Nauwe coördinatie tussen ACM en de Europese Commissie (Commissie). Opvallend is dat er afstemming tussen de ACM en de Commissie heeft plaatsgevonden over de verschillende onderzoeken naar Apple. In juni 2021 publiceerde de ACM een bericht dat zij haar onderzoek naar Apple kon voortzetten, ondanks een lopend onderzoek van de Commissie. De inhoud (en schadetheorieën) van beide onderzoeken waren kennelijk voldoende verschillend. In het ACM-onderzoek lag de focus op de voorwaarden die Apple hanteert voor de App Store voor app-aanbieders die apps aanbieden die niet met apps van Apple concurreren, in het bijzonder op het gebied van online dating in Nederland. De Commissie onderzoekt tevens of Apple belemmeringen opwerpt voor apps die wél direct concurreren met apps van Apple, zoals muziekstreaming.
  • Waarom een last onder dwangsom en geen boete? Opvallend is dat de ACM heeft gekozen voor een last onder dwangsom in plaats van een boete. Dat laatst is de meeste gangbare sanctie voor dit soort overtredingen. Sterker nog, wij zijn niet bekend met zaken waar de ACM koos voor een last onder dwangsom in plaats van een boete. Vermoedelijk meent de ACM dat een dwangsom een snellere en structurele oplossing biedt voor dit marktprobleem. De formulering van de last zou er dan ook op zijn gericht om de overtreding van Apple te beëindigen. Met een boetebesluit zou . Desondanks kan worden gesteld dat Apple zonder boete vooralsnog goedkoop weggekomt met deze overtreding van de mededingingsregels.
  • Waarom een uitbuitingszaak en geen uitsluitingszaak? Bij het misbruikverbod bestaan er twee categorieën van overtredingen. Enerzijds de mogelijkheid tot uitsluiting / het van de markt drukken van concurrenten: het bedrijf met een machtspositie kan concurrenten verhinderen om toe te treden tot diezelfde markt of concurrenten van die markt afdrukken. Anderzijds bestaat de mogelijkheid tot uitbuiting: het bedrijf met een machtspositie kan haar afnemers uitbuiten, bijvoorbeeld via onredelijke voorwaarden. De ACM heeft haar besluit op die tweede categorie gebaseerd. Dit is opmerkelijk, omdat het gebruik van de schadetheorie onbillijke voorwaarden bijna nooit wordt gebruikt door mededingingsautoriteiten. De keuze van de ACM om toch in te zetten op uitbuiting hangt vermoedelijk samen met de omstandigheid dat de ACM in dat geval niet hoefde aan te tonen dat Apple zichzelf bevoordeelde ten opzichte van haar concurrenten (self-preferencing). Vanuit praktisch oogpunt is de keuze van de ACM voor een uitbuitingsinbreuk (door onbillijke voorwaarden) heel begrijpelijk. Dit neemt niet weg dat de ACM in deze zaak waarschijnlijk ook een schadetheorie op basis van uitsluiting had kunnen aanvoeren: door haar voorwaarden werden andere betaaldienstaanbieders (denk aan Adyen of Mollie) uitgesloten. Anti-steering is hier in beginsel een belangrijke aanwijzing voor. Gezien de uitspraak van de voorzieningenrechter pakt de strategie van de ACM tot nu toe goed uit.
  • Vergelijkbare appontwikkelaars. Andere appontwikkelaars, die onder eenzelfde API en anti-steering regime van Apple vallen, voelen zich wellicht gesterkt om ook op te komen tegen deze voorwaarden van Apple na deze juridische overwinning voor de ACM. Wij kunnen ons goed voorstellen dat deze berisping van Apple leidt tot vergelijkbare handhavingsverzoeken aan de ACM.

Conclusie

De ACM behaalt (voorlopig) een succes tegen Apple. Zowel inhoudelijk alsook op het gebied van haar publicatiebeleid. De uitspraak van de voorzieningenrechter bevestigt dat een verzoek om publicatie van een ACM-besluit tegen te houden, vaak niet wordt gehonoreerd. Voor Apple heeft de stap naar de voorzieningenrechter mogelijk zelfs averechts uitgepakt. Op basis van de uitspraak lijkt dat er in eerste instantie weinig valt aan te merken op het onderzoek en de conclusies van de ACM. Die beoordeling zet Apple op achterstand in haar verdediging bij een materiële beoordeling van het ACM-besluit. Wel wordt opgemerkt dat er op basis van de huidige beschikbare informatie nog veel onduidelijk is. Het volledige besluit zal meer inzicht moeten bieden, hoewel publicatie daarvan vermoedelijk nog wel even zal duren gelet op verdere juridische procedures. Daarnaast zijn wij nieuwsgierig of deze zaak het startsein vormt voor soortgelijke procedures door appontwikkelaars met vergelijkbare voorwaarden voor de App Store. Mocht Apple ook in vervolgprocedures bakzeil halen, dan zal Apple vermoedelijk nog schadeclaims van bijvoorbeeld de datingappaanbieders kunnen verwachten. Vooralsnog zal de ACM zal zich gesterkt voelen in haar eerste besluit tegen een groot techbedrijf en betekent het wellicht een kentering in haar vrij beroerde track-record op het gebied van misbruik van machtspositie zaken.

Ook interessant

Ontwikkelingen concentratiecontrole 2022

In 2022 hebben zich tot nu toe een aantal belangrijke ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van concentratiecontrole. Deze ontwikkelingen, zoals …

EU Verordening buitenlandse subsidies: het volgende nieuwe instrument in de gereedschapskist van de Europese Commissie?

In mei 2021 heeft de Europese Commissie (de Commissie) een voorstel gepubliceerd voor een verordening met betrekking tot buitenlandse subsidies …

Foreign direct investment screening in Nederland – FAQ

Net als in veel andere EU-lidstaten is screening van buitenlandse directe investeringen (Foreign Direct Investment of FDI) in Nederland inmiddels een hot topic. …