Skip to main content

Aansprakelijkheid van investeerders voor kartelinbreuken deelnemingen bevestigd

Advocaten:
Mattijs Baneke
Ruben Elkerbout
Berend Reuder

Op 12 juli 2018 publiceerde het Gerecht van de Europese Unie (het Gerecht) haar arresten in de stroomkabel-kartel zaken. Eén van de zaken die speelt rondom dit kartel is die tussen de Europese Commissie (de Commissie) en de investeringsbank The Goldman Sachs Group, Inc. (Goldman Sachs). De private equity divisie van Goldman Sachs had tijdens een gedeelte van de duur van de kartelinbreuk als investeerder een belang in één van de stroomkabelfabrikanten (Prysmian) en werd daarom door de Commissie aansprakelijk gehouden voor EUR 37,3 miljoen van de boete van EUR 104,6 miljoen die zij aan Prysmian heeft opgelegd. Dat bedrag is evenredig met de duur van het aandeelhouderschap van Goldman Sachs in Prysmian tijdens de kartelinbreuk ten opzichte van de totale duur van de kartelinbreuk.

Het Gerecht liet in haar arrest van 12 juli 2018 de boete die de Commissie aan Goldman Sachs heeft opgelegd in stand en bevestigt daarmee dat financiële investeerders, net als ‘gewone’ moedervennootschappen, volledig aansprakelijk kunnen zijn voor kartelinbreuken begaan door de bedrijven waarin zij investeren. Bovendien lijkt door dit arrest het risico van aansprakelijkheid van investeerders voor kartelinbreuken van hun deelnemingen wat groter te worden, waarover meer in de volgende paragrafen.

Hoewel tegen deze uitspraak hoogstwaarschijnlijk beroep zal worden ingesteld bij het Europese Hof van Justitie (het Hof), geeft deze zaak al een paar belangrijke aanwijzingen voor investeerders over het verband tussen de wijze waarop zij zeggenschap uitoefenen over hun deelnemingen en aansprakelijkheid voor kartelinbreuken door die deelnemingen. De Goldman Sachs zaak bevestigt dat investeerders een goede afweging moeten maken tussen zeggenschap en aansprakelijkheid. Deze afweging zal met name zien op de volgende aspecten:

  • ook minderheidsaandeelhouders kunnen aansprakelijk zijn als zij op andere vlakken wel hun invloed kunnen laten doorwerken, onder meer als zij de meerderheid van de raad van bestuur kunnen benoemen;
  • het benoemen van bestuurders die aan de investeerder verbonden zijn (formeel of informeel), leidt eerder tot aansprakelijkheid;
  • wanneer de bestuurders die aan de investeerders verbonden zijn een actieve rol krijgen met betrekking tot het commerciële beleid van de deelneming en daarvoor ook meer marktspecifieke informatie ontvangen, draagt dat bij aan de invloed die de investeerder op de deelneming uitoefent.

In ieder geval moeten investeerders de compliance van hun deelnemingen met het mededingingsrecht goed doorlichten en proactief de naleving van de mededingingsregels afdwingen. Het onderzoek naar mogelijke mededingingsinbreuken van deelnemingen begint al in de acquisitiefase. Goldman Sachs verwierf haar belang in Prysmian toen de kartelinbreuk al liep en werd, met het voortduren van die inbreuk, hoofdelijk aansprakelijk voor (een evenredig deel van) de boete voor Prysmian.

Het due diligence onderzoek voorafgaand aan de daadwerkelijke investering zou dus ook moeten zien op het in kaart brengen van mogelijke mededingingsinbreuken. Daarnaast zou een investeerder ook een come clean regeling kunnen treffen, waarbij werknemers van een nieuwe deelneming binnen een bepaalde periode hun betrokkenheid bij mededingingsinbreuken kunnen opbiechten, zonder dat daar arbeidsrechtelijke consequenties aan verbonden zijn.

In de onderstaande paragrafen geven wij wat meer achtergrond bij de aansprakelijkheid van investeerders voor het gedrag van hun deelnemingen en de uitleg van dat leerstuk door het Gerecht in de Goldman Sachs zaak.

Aansprakelijkheid van investeerders voor gedrag deelnemingen

Financiële investeerders kunnen op dezelfde wijze aansprakelijk worden gehouden voor kartelinbreuken van hun deelnemingen als ‘gewone’ moedervennootschappen binnen een groep. Die aansprakelijkheid bestaat wanneer de dochtervennootschap, gelet op de banden met de moedervennootschap, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalde, maar naar instructies van de moedervennootschap handelde. Met andere woorden, de moedervennootschap moet een beslissende invloed hebben gehad op het commerciële gedrag van de dochter ten tijde van de kartelinbreuk. Het is daarvoor niet voldoende dat die invloed niet alleen in theorie bestond; zij moet ook daadwerkelijk zijn uitgeoefend. Let wel, er hoeft niet te worden aangetoond dat de moedervennootschap aansturing gaf ten aanzien van de specifieke kartelinbreuk, het gaat om invloed op het algemene commerciële beleid van de dochter.

In de Europese rechtspraak is een wettelijk vermoeden ontwikkeld voor het bestaan van dergelijke beslissende invloed. Wanneer een moedervennootschap ten tijde van de kartelinbreuk 100% van de aandelen in de dochter hield, wordt vermoed dat zij beslissende invloed kon uitoefenen en ook daadwerkelijk heeft uitgeoefend op de dochter (zie daarvoor het arrest in de zaak Akzo van het Hof). Dit vermoeden is weerlegbaar, maar de bewijslast daarvoor ligt bij de moedervennootschap.

Zoals gezegd is dit leerstuk al toegepast op financiële investeerders. In Nederland is de private equity investeerder Bencis op deze wijze aansprakelijk gehouden voor een boete die in het kader van het meelkartel was opgelegd aan één van haar deelnemingen. Deze boete werd in 2017 bekrachtigd door de rechtbank Rotterdam.

Overigens zijn zuiver financiële investeerders onder bepaalde omstandigheden wel uitgezonderd van aansprakelijkheid voor gedragingen door hun deelnemingen. De investeerder moet daarvoor aantonen dat hij uitsluitend deelneemt in de betreffende deelneming om winst te behalen, en zich niet met het management van en de zeggenschap over de deelneming bezighoudt. Dat is door het Gerecht in de zaak Garantovaná bepaald.

Uitleg van investeerdersaansprakelijkheid door het Gerecht in de Goldman Sachs zaak

Een investeringsfonds van Goldman Sachs verkreeg in juli 2005 100% van de aandelen in Prysmian, maar dit belang werd na verloop van tijd afgebouwd. Eerst als gevolg van de intreding van twee nieuwe aandeelhouders in september 2005 en juli 2006, waarna het aandelenbelang van Goldman Sachs daalde tot respectievelijk 91,1% en 84,4%. Vervolgens vond in mei 2007 een beursintroductie plaats, als gevolg waarvan het aandelenbelang van Goldman Sachs daalde tot slechts 31,7%. De positie van Goldman Sachs als investeerder in Prysmian kan voor deze zaak worden opgedeeld in twee periodes: de periode voor de beursintroductie van juli 2005 tot mei 2007 en de periode van na de beursintroductie tot het einde van de kartelinbreuk van mei 2007 tot januari 2009.

Voor de gehele periode voor de beursintroductie, waarin het aandelenbelang van Goldman Sachs slechts kortstondig 100% was maar daarna daalde naar 91,1% en 84,4%, paste de Commissie het hiervoor beschreven bewijsvermoeden toe voor om de aansprakelijkheid van Goldman Sachs vast te stellen. De Commissie wees daarbij op het feit dat Goldman Sachs ook na de intreding van de twee nieuwe aandeelhouders nog altijd 100% van de stemrechten bezat en daarom, wat betreft de zeggenschap over Prysmian, nog steeds in een vergelijkbare positie verkeerde als een 100% aandeelhouder. Het Gerecht volgde de Commissie hierin en wees de pogingen van Goldman Sachs om het bewijsvermoeden te weerleggen van de hand. Daarmee stond het Gerecht dus toe dat de Commissie het bewijsvermoeden van beslissende invloed toepaste op een aandeelhouder die minder dan 100% van de aandelen in de dochter hield.

Na de beursintroductie in mei 2007 nam het aandelenbelang van Goldman Sachs zoals gezegd aanzienlijk af, tot nog geen 32%. Echter, de Commissie kwam op basis van een aantal omstandigheden tot de conclusie dat Goldman Sachs zowel voor als na de beursintroductie een beslissende invloed had uitgeoefend op Prysmian. Daarbij wees de Commissie onder meer op:

  • de mogelijkheid die Goldman Sachs tijdens de gehele inbreukperiode had om leden van de raad van bestuur van Prysmian te benoemen, waarvan zij ook gebruikmaakte, en om aandeelhoudersvergaderingen te beleggen waarin zij het ontslag van individuele bestuurders of het gehele bestuur kon voorstellen;
  • het feit dat zowel voor als na de beursintroductie minstens de helft van de bestuursleden van Prysmian op enige wijze (formeel of informeel) was verbonden aan Goldman Sachs; en
  • het feit dat het bestuur dat door Goldman Sachs vlak voor de beursintroductie was benoemd nog tot ruim twee jaar na de beursintroductie ongewijzigd bleef, wat wijst op een voortdurende invloed op de raad van bestuur.

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie op grond van deze en enkele andere omstandigheden terecht had vastgesteld dat Goldman Sachs zowel voor als na de beursintroductie een beslissende invloed op Prysmian heeft uitgeoefend.

Goldman Sachs voerde tot slot nog aan dat zij als zuiver financiële investeerder moest worden aangemerkt, nu zowel de beheerders van het investeringsfonds als haar afgevaardigden in de raad van bestuur van Prysmian niet de kennis en expertise hadden om het commerciële gedrag van Prysmian op de markt voor stroomkabels te sturen. Het Gerecht overwoog echter dat de Commissie de beslissende invloed van Goldman Sachs op Prysmian niet had gebaseerd op een inmenging in het commerciële gedrag van laatstgenoemde op de markt, maar meer op de invloed die Goldman Sachs had op bedrijfsmatige beslissingen van Prysmian. Daarnaast merkt het Gerecht nog op dat een aantal omstandigheden juist wel wezen op invloed op het marktgedrag van Prysmian.

Zoals hiervoor al aangegeven zal Goldman Sachs waarschijnlijk bij het Hof in beroep gaan tegen deze uitspraak. Investeerders doen er echter verstandig aan de conclusies uit deze zaak alvast ter harte te nemen.